该案借款应由谁清偿？

    2000年8月份，被告赖某借原告蒋某现金25000元，后原告蒋某催要，被告赖某于2001年偿还原告蒋某借款10000元，并就剩下的15000元借款写信让被告叶某全部偿还，该信内容为“叶某，见字请付和平壹万伍仟元整，赖兴平，2001年3月10日”，被告叶某因与被告赖某合伙做生意而有被告赖某的资金，见信后便付给原告蒋某7000元，并在该信下方注明“已还7000元，下欠8000元”，现因二被告的合伙债权债务未进行清算，致使该8000元被告叶某不再偿还。原告蒋某向二被告催要未果，便向法院提起诉讼，诉请二被告偿还下欠的8000元借款。

    对本案应由谁承担清偿责任有两种不同的意见。

    第一种意见认为，二被告间存在债务全部转移的协议，且该协议已经原告蒋某的同意，符合免责的债务承担构成要件。根据我国《合同法》第八十四条之规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”被告叶某取代了被告赖某在借款合同中的合同地位，成为合同当事人，应向作为债权人的原告蒋某履行偿还借款的义务，所以，对下欠的8000元借款，被告叶某仍应负清偿的责任。

    第二种意见认为，被告叶某付给原告蒋某7000元钱系第三人履行，根据我国《合同法》第六十五条之规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”被告赖某应对被告叶某不符合约定的履行向原告蒋某承担违约责任，即承担清偿下欠8000元的借款的责任。

    笔者同意第二种意见。

    理由是：一、我国《合同法》第八十四条规定了并存的债务承担和免责的债务承担，其中免责的债务承担是指债权人或者债务人与第三人之间达成转让债务的协议，由第三人取代原债务人承担全部债务。其构成要件有两个：1、须有可转移的债务。债务的可移转性，为债务承担的前提条件；2、须有以债务转移为内容的合同。以债务转移为内容的合同有两种：一种为承担人与债权人订立的，另一种为承担人与债务人订立的合同。在后一种合同情形下，还须经债权人的同意，否则，不发生法律效力。笔者认为本案的被告赖某写信让被告叶某付款给原告蒋某，被告叶某见信后即付款给原告蒋某7000元，并且在该信下方注明“已付7000元，下欠8000元”，这一事实不能说明被告叶某与被告赖某间存在债务转移合同，因为被告赖某的信中内容仅是让被告叶某付款给原告蒋某，对15000元款的性质、债务是否转移给被告叶某等债务转移合同应当具有的内容均未涉及，虽然被告叶某已部分履行，被告叶某与被告赖某间也不成立债务转移合同，既然被告叶某与被告赖某间不存在债务转移合同，那么也就谈不上作为债权人的原告蒋某对债务转移合同的同意，所以说本案中不存在债务转移的问题。

    二、本案的被告赖某在偿还原告蒋某10000元的借款时，对下欠借款写信让被告叶某付给原告蒋某，原告蒋某接受书信并向被告叶某请求付款，该事实足以证明由合同当事人外的第三人叶某向作为债权人的蒋某履行债务，已由原告蒋某与被告赖某双方协商一致，而被告叶某仅付7000元，其履行债务显然不符合原告蒋某与被告赖某的约定。对此，我国《合同法》第六十五条明确规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”所以本案的被告赖某仍应承担清偿下欠8000元借款的违约责任。

作者：赣县法院 吴昌明