与劳务、承揽、装修工程、农村建房的区分

审理建设工程施工合同纠纷案件，首先要对争议法律关系是否属于建设工程施工合同关系作出认定。

司法实践中存在的问题主要有：建设工程施工合同与劳务合同、承揽合同如何区分，装饰装修工程、农村建房是否应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释一》）的规定。

一、建设工程施工合同与劳务合同的区分

建设工程施工合同以交付符合合同约定、质量合格的劳动成果——建设工程为标的；劳务合同以提供劳务为标的，至于该劳务是否产生一个具体的劳动成果，在所不问。生活中常见的劳务合同是请钟点工。钟点工上门提供了劳务，就要支付工钱。但是，承包人并非只要提供了劳务就有权请求发包人支付工程款，只有当承包人提供的劳务物化为质量合格的建设工程后，发包人才需要支付工程款。如果承包人提供了劳务但没有物化为建设工程，或者建成的工程质量不合格，就无权请求支付工程劳务分包合同属于建设工程施工合同，而非劳务合同。根据《民法典》第七百九十一条、《建筑法》第二十九条规定，建设工程合同包括总承包合同和分包合同。分包合同包括专业分包合同和劳务分包合同。因此，劳务分包合同属于建设工程合同。

二、建设工程施工合同与承揽合同的区分　

建设工程施工合同本身就属于一种承揽合同。《民法典》第八百零八条规定：“本章（建设工程合同）没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”

发包人不能依据《民法典》关于承揽合同的规定行使任意解除建设工程施工合同的权利。虽然《民法典》第八百零八条规定了建设工程合同这一章没有规定的，适用承揽合同的有关规定，但人民法院在适用本条规定时仍然要考虑建设工程施工合同的特点，尤其是建设工程与其他定作物的差异。民法典》第七百八十七条规定：“定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”承揽合同的定作物用途具有特定性，往往是专为满足定作人的特定需求，如果定作人不再有此需求，继续履行承揽合同会造成浪费，而且定作人合同目的不能实现。

这种情况下赋予定作人任意解除权具有经济合理性。但是建设工程施工合同关系中，建设工程规划已经确定，不存在发包人在签订建设工程施工合同后不需要进行工程建设的情况，而且建设工程施工合同标的大，承包人进行工程施工需要在人、材、机等各方面做好准备，如果允许发包人任意解除建设工程施工合同，将对承包人造成巨大损失，而且损害交易安全。

三、装饰装修工程合同的法律适用　

分为建筑装饰装修工程和住宅室内装饰装修工程。根据《建设工程企业资质管理制度改革方案》的规定，“建筑装饰装修工程专业承包”资质和“建筑幕墙工程专业承包”资质统一为“建筑装饰装修工程专业承包”资质。如果建筑装饰装修工程施工合同的承包人缺乏相应资质或者违反法律强制性规定，应当依法认定合同无效。

四、农村建房的法律适用

一）农民自建住宅一般不适用《建工解释一》

《建筑法》第八十三条规定，农民自建低层住宅的建筑活动，不适用该法规定。农民自建住宅主要是低层住宅，通常不涉及公共利益，一般不适用《建筑法》《建工解释一》和《民法典》关于建设工程施工合同的相关规定。对于此类纠纷，既要依法适用《村庄和集镇规划建设管理条例》等法律、行政法规的规定，又要关照我国农民自建住宅的实际情况，依法保护各方当事人权益，维护司法公正。

（二）在农村建设“小产权房”适用《建工解释一》

在农村建设“小产权房”应当适用《建筑法》《建工解释一》和《民法典》关于建设工程合同的相关规定。有的发包人违法在农用地上建设“商品房”，并对外出售。此类工程项目缺少建设用地规划和工程规划手续，未取得建设用地使用权证，属于违法建筑。《建工解释一》第三条第一款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”因此，在农村建设“小产权房”而签订的建设工程施工合同应认定无效。