工程居间费该不该给？最高法院案例评论

一、该公报案例不能一锤定音，但体现了最高法院的倾向性意见。最高法院的公报案例，不是指导性案例，不产生各级法院应参照裁判的法律效果。但司法实务中，公报案例实为风向标，可以体现最高法院的倾向性意见，与（2013）民提字第92号的裁判观点一脉相承；尤其是当前各地法院存在争议，可以引导形成主流裁判观点。

二、该公报案例旗帜鲜明，各地法院为之一惊。该公报案例对案涉工程的居间合同效力的定性及其居间费定量的裁判观点，明确重申：居间事项系促成签订违反法律、行政法规强制性规定的无效建设工程合同的，居间合同也无效，法院对居间费不予支持。该公报案例对各地法院当此情形下酌定支持居间费的裁判观点，可谓平地一声雷。

三、该公报案例中居间促成的工程合同无效类型。其中，违反法律、行政法规强制性规定的无效建设工程合同，可参见《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释〔2020〕25号】第一条等规定归纳的无效类型。根据该公报案例裁判要旨，案涉工程的居间事项与此相关且居间促成该无效类型的建设工程合同成立的，则居间合同也无效，法院对居间费不予支持。

四、该公报案例裁判要旨，有一刀切的弊端。播下龙种，收获跳蚤；极易诱导承包人获益后，过河拆桥，就不支付居间费。笔者认为，只要最终的工程质量合格，承包人获得工程款的，工程居间人于此情形可力争相应的居间费，且法院可酌定支持居间费。理由有三：一是法律要公平合理。承包人（委托人）可折价补偿，居间人却白忙一场，公平何在？诚信何在？违反法律、行政法规强制性规定的无效建设工程合同，根据《民法典》第七百九十三条第一款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释〔2020〕25号】第二十四条等相关规定，当工程质量合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。工程居间人于此情形，却要不着居间费，为他人做嫁衣，白忙活了。二是坏制度诱发作恶。违反法律、行政法规强制性规定的无效建设工程合同，历年统计在实务中居高不下，屡禁不止，若所涉居间合同均无效且无居间费，或诱发承包人批量跟风毁约。三是工程质量合格才是最大的公共利益。违反法律、行政法规强制性规定的无效建设工程合同，多年痼疾，应综合治理，如资质、招投标等严管也是病因。法槌一敲，拿工程居间人开刀，实为头疼医脚；疗效如何，可以边走边瞧。


最高人民法院公报》2023年第5期：《张正国诉江苏红战建设工程有限公司等居间合同纠纷案》

裁判摘要：当事人订立、履行合同，应当遵守法律法规，不得扰乱社会秩序，损害社会公共利益。居间合同约定的居间事项系促成签订违反法律法规强制性规定的无效建设工程施工合同的，该居间合同因扰乱建筑市场秩序，损害社会公共利益，应属无效合同，居间方据此主张居间费用的，人民法院不予支持。


最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释〔2020〕25号】

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

第二十四条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。