挂靠情形下，被挂靠人所面临的风险

（一）行政处罚风险《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十五条：“县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门对本行政区域内发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查，按照本办法进行认定，并依法予以行政处罚……（四）对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《建设工程质量管理条例》第六十一条规定进行处罚”。按照上述法律规定，被挂靠人可能会被处以责令改正、没收违法所得、并处罚款、责令停业整顿、降低资质等级乃至吊销资质证书的行政处罚。

（二）施工质量问题情形下的连带责任《建筑法》第六十六条：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”因此，在挂靠情形下，如施工工程质量存在问题，则挂靠人与被挂靠人需向发包人承担连带赔偿责任。

（三）可能构成表见代理，由被挂靠人对下游供应商、农民工承担付款责任《中华人民共和国民法典》第一百七十二条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：“表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”实践中，一般被挂靠人出借资质用于与发包人签署合同，工程则具体有挂靠人实施，项目现场可能需要以被挂靠人名义设立项目部，由挂靠人实际办公，甚至可能需要以被挂靠人名义刻制项目专用章，由挂靠人实际使用。在此情形下，项目部、项目章均可能构成挂靠人有权代表被挂靠人的权利外观，从而构成表见代理，一旦认定表见代理，则被挂靠人对下游供应商、农民工承担付款责任。

（四）工程款支付风险1.管理费可能得不到支持司法实践中，关于管理费是否应予以支持，存在不同的观点。有观点认为因实际施工人已实际支付了管理费，故从其自愿，对合同约定管理费予以支持。如(2016)最高法民终361号案和(2015)民申字第1709号案。有观点认为，因管理费为建设工程的正常支出，故予以支持，如(2017)最高法民终662号案。有观点认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，合同无效下管理费属于非法所得，予以收缴，如(2017)最高法民再297号案。还有观点认为，因承包方对工程进行了管理，故对管理费予以支持。如（2014）民申字第1277号案。但是，目前《最高院六巡关于建设工程纠纷疑难问题解答》出台后，对于管理费已经有了明确规定。该文件规定：“如果转包人、违法分包人或者有资质的施工单位仅仅给予工程或出借资质但没有实施具体的施工行为或管，对于转包人、违法分包人或者出借资质人提出的支付管理费的请求，一般不予支持；如果转包人、违法分包人或者出借资质人在给予工程或出借资质后也实施了一定的施工行为或管理行为，应当考虑转包人、违法分包人或者出借资质人的支出成本、合同各方的过错程度、实现利益平衡等因素，在各方之间合理分担该管理成本损失。”也就是说，现下司法实践中，如果被挂靠人不参与工程管理或施工，仅仅是出借资质，则管理费不应予以支持。如实际参与管理，则可以参照支出成本、过错程度等因素，结合公平原则，由法院酌情对管理费予以分配。2.被挂靠人需对挂靠人承担付款责任在挂靠情形下，挂靠人与被挂靠人签署挂靠协议，被挂靠人与发包人签署建设工程施工合同，多数情况下，挂靠协议会约定以被挂靠人和发包人之间的结算为基数，扣除一定比例的管理费后，余款为挂靠人和被挂靠人的结算值。同时约定付款节点为被挂靠人收到发包人付款后同比例支付挂靠人。该等条款称之为背靠背条款，司法实践中一般认为，由于挂靠人与被挂靠人签署的挂靠协议系无效合同，合同无效情况下，付款条款当然无效，故不支持该等背靠背条款之约定。因此，无论被挂靠人是否与发包人进行了结算以及发包人是否予以付款，被挂靠人均需与挂靠人进行结算并承担付款义务。