账外暗中收受和支付回扣的行为

　　本案系一起新类型行政处罚纠纷，存在较大争议，主要有两种意见：

　　一种意见认为，原告的行为构成《反不正当竞争法》第八条规定的不正当竞争行为。原告的行为实质是以不正当的利益引诱交易，影响了其他竞争者公平竞争，给予或收受的利益是否入账并不影响商业贿赂成立。

　　另一种意见认为，根据《反不正当竞争法》第八条的规定，账外暗中收受和支付回扣的行为才构成商业贿赂；换言之，接受或支付折扣、佣金如实入账的不构成商业贿赂。故原告不存在商业贿赂行为。

　　为进一步准确界定商业贿赂，笔者重点区分两类概念：

　　（一）商业贿赂与折扣

　　我国法律虽然没有规定折扣的具体数额，但明确了折扣必须明示入账，即给付和接受折扣的经营者必须如实记载在有关合同、发票和正规的会计账册上。折扣和回扣在形式上很相似，但是两者的性质是截然不同的，折扣原则上是合法的，而回扣均是违法的，两者区别主要在于：1、折扣是明示入账，而回扣是账外暗中；2、折扣发生在购销买卖当事人之间，只能给交易对方当事人，不能给其经办人员。回扣既可以给交易对方当事人，也可以给对方单位主管人员或经办人员。3、给予折扣通常事出有因，而回扣则在所不问。

　　（二）商业贿赂与附赠

　　在现实生活中，附赠作为经营者推销商品的一种促销手段是非常多见的，其原则上是合法的。但是，不加控制的附赠或附赠过度同样也会产生对竞争的不利影响，为了确保公平竞争及保护经营者、消费者的合法权益，许多国家的法律对附赠行为都作了相应的限制。在我国，一般禁止经营者之间的附赠行为（除了按商业惯例赠送小额广告礼品外），否则就可能构成商业贿赂行为，但没有对经营者向消费者的附赠行为作出相应的法律限制。

　　[案情]

　　2005年4月15日、2005年8月4日，原告倍耀科技有限公司与徐州医学院附属医院签订了销售血凝仪和分析仪协议书，分别以5.6万美元、396000元价格成交。该成交价除了血凝仪和分析仪外，还包括联想品牌电脑1台、中文报告处理软件一套、激光打印机、彩色喷墨打印机等物品。被告建邺工商分局认为原告在与第三人多次谈判过程中，为击败竞争对手，超出血凝仪、分析仪标准套配置范围，以承诺免费赠送电脑、电源、打印机等方式获得交易机会，影响了市场交易秩序。因为电脑、电源、打印机、试剂等是血凝仪、分析仪正常使用需要的设备，原告将其作为赠品赠送而未作为配套设备销售，不符合“折扣”行为构成要件。故原告以附赠的方式销售血凝仪和分析仪的行为，违反了《反不正当竞争法》第八条和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条的规定，构成商业贿赂行为，对原告处以没收违法所得112050元、罚款100000元的行政处罚。原告请求法院撤销被告作出的具体行政行为。

　　本案原告将增加的物品明确写入销售协议，并如实记入了发票、会计账册，且增加物品的价值与血凝仪、分析仪价值相比其价值微不足道。尽管第三人徐州医学院附属医院是单位，但在本案中其实质上是血凝仪、分析仪的消费者。因此，原告不构成商业贿赂。