是判处罚金还是没收财产？山东昌邑：采纳量刑建议判决一起非法经营案

发布日期：2012-03-01 作者：李海英律师

　山东省昌邑市检察院对一起POS机套现案提起公诉并提出书面量刑建议后，2月22日，昌邑市法院以非法经营罪判处被告人杨建辉有期徒刑六年，并处没收财产10万元。据悉，这是该市发生的因违法所得数额不清而判处有期徒刑并处没收财产的首例案件。
　　杨建辉今年32岁，曾在昌邑市综合市场设店经营电脑耗材生意，并利用自己申领的一部POS机刷卡套现以周转资金，后逐渐产生帮人刷卡套现赚手续费的想法。此外，他还借为朋友公司办理贷款之机，从当地另一家银行申领了一台POS机，安装在他的门店内。此后，这两台POS机便成了杨建辉赚钱的专用工具。
　　杨建辉通常先自己刷卡套现准备部分周转金，直接支付给小额刷卡客户所需资金，并扣下一定比例的手续费，客户刷卡所用资金再通过银行汇入杨建辉的银行账户。有的大额客户持有的贷记卡透支信用额度为20万元，他们也只需支付小额手续费而刷卡套取大笔周转金使用，然后在一定期限内无息还清透支款。这种地下买卖各取所需，生意不断。2009年3月至2011年5月，杨建辉通过虚构买卖货物的交易事实，多次利用信用卡套取现金，共计非法套现3802万余元。虽然未给银行带来实际经济损失，但严重扰乱了金融市场秩序。
　　至于通过刷卡套现从中赚了多少手续费，杨建辉自己也说不清，因为有些刷卡人是熟人且多次刷卡，有时他不收手续费，有时收取少量手续费，在收取手续费时标准也不固定。根据本案证据，杨建辉为他人套取现金平时是按照0.5%至1.5%的不同比例从中赚取刷卡手续费，获利约10万余元。
　　2011年5月，由于杨建辉使用两台POS机刷卡的银行账户交易异常，两家银行先后将他使用的POS机收回。2011年5月10日，山穷水尽的杨建辉在准备投案途中被警方抓获。
　　根据《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，杨建辉违反国家规定，利用POS机以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额超过100万元，情节特别严重，应当依法以非法经营罪定罪处罚。根据刑法第二百二十五条的规定，对非法经营罪情节特别严重的，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。因杨建辉违法所得的确切数额不能认定，不宜适用罚金刑。
　　该刑法条文中的用语“或者”说明对非法经营罪实行并罚制时可选择罚金，也可选择没收财产。在必须执行并罚制的量刑原则下，结合杨建辉有自首情节与非法获利约为10万余元的具体情况，昌邑市检察院在提起公诉的同时，提出了判处其六年至七年有期徒刑，并处没收财产10万至12万元的书面量刑建议。本案虽不适用并处罚金，但同样可以实现刑事处罚、经济制裁及预防犯罪的目的。
　　昌邑市法院审理此案时采纳了该市检察院的书面量刑建议，遂作出上述判决。

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