谁动了我的军校梦办案连载（七）

发布日期：2011-11-08 作者：闫玉玲律师

在湖南的第二个早上我们决定再次找法官好好的谈谈，因为法官已经告诉我们，张峰的案子不开庭审理了，我们还想说说自己的辩护理由，因为这个案件法官的主观上还是倾向于认定被告人犯诈骗罪的证据不是很充分的，只不过是迫于上面的压力不能改判被告人无罪。作为律师必须要让法官明白有利于被告人证据以及理由在哪。
   这次和法官沟通之后，感觉法官的态度已和上一次大不一样。并告诉我们做有罪辩护可能对被告人更有利。当然作为辩护人我们有独立的辩护权。考虑到原审法院的判决的10年有期徒刑以及10万元罚金问题以及当地财政吃紧等问题，我们想从另一个角度为被告人争取利益。和法官沟通好之后，被告人家属也同意先交纳3万元罚金到法院的账户上。
从法院出来我们的心情多少还是很欣慰的，法官至少在被告人张峰不是主犯以及诈骗吕晓雪10万元的事实，基本不予认定。
有了这样的结果我们开始着手起草辩护词，因为整个案件线索我们已经很清晰，用了几个小时的时间我们很顺了写下了以下辩护词：
审判长、审判员：
张峰诈骗一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2009）湘法刑初字第266号刑事判决提出上诉，北京市公道律师事务所接受本案上诉人张峰家属马桂玲的委托指派文士龙、闫玉伶律师为张峰诈骗案第二审辩护人，依法为其辩护。为切实维护上诉人张峰的合法权益，辩护人本着以事实为依据，以法律为准绳的原则，发表具体辩护意见如下，请合议庭在合议时予以考虑，并敬请采纳：
辩护人认为，一审法院认定上诉人张峰构成诈骗罪认定事实不清，证据不足，判决有误。
第一：上诉人张峰在主观上并没有犯罪的故意，客观上没有实施诈骗的行为，不成立犯罪。
从本案查明的事实上看，上诉人张峰经人介绍认识吴彩。吴彩欺骗张峰说自己是济南军区的现役军人，并向张峰出示自己的军官证，吴彩还向张峰宣称自己认识解放军总政治部的高级军官等，并谎称自己能通过关系搞到上军校的指标。为了蒙骗张峰，吴彩还身着军服，介绍张峰认识几位所谓的部队首长，并出示自己亲属通过关系已经上了军校的相关录取通知，以骗取张峰的信任。在此基础上张峰介绍孙红丽、王宏等人认识吴彩，吴彩亦满口答应孙红丽、王宏可以给通过他们介绍的本案受害人的子女上军校。张峰作为一位没有从军经历的普通农民，同本案的受害人陈可、胡叶的家长一样轻信只要在部队有关系，通过花钱便能让孩子上正规军校，但殊不知他们都落入了吴彩设下的骗局。张峰主观上并没有非法占有他人财产的故意，张峰在收到孙红丽及王宏的汇款后，及时将款项转给吴彩，没有将钱据为己有。另外从吴彩供述（卷一第41页）可见张峰给吴彩介绍学生，吴彩并未承诺给张峰好处费，事实上吴彩也没有给张峰任何好处，反而是在案发后将部分责任推卸给张峰。张峰在客观上也没有实施虚构事实或隐瞒真相的方法。张峰基于对吴彩的信任，将自己知道的吴彩能办理孩子上军校指标的情况告诉自己的朋友孙红丽及王宏，但并没有宣称自己有能力直接可以为他人孩子办理上军校的指标，也没有向孙红丽、王宏等人宣称自己是军人的身份。从孙红丽和王宏的笔录上可以看出，当张峰将吴彩介绍给孙红丽及王宏后，两人便直接与吴彩联系具体办理受害人子女上军校事宜，两人后来还分别介绍其他的受害人给吴彩，但均未通过张峰，而是直接接触吴彩，由此可以看出在本案中张峰仅仅是中间人、介绍人而已，孙红丽及王宏只相信吴彩有能力为受害人办理上军校指标，而不相信张峰由此能力，否者两人不会绕开张峰而直接找吴彩。可见张峰并未向两人虚构自己能办理上军校指标的事实。因张峰自己亦被吴彩欺骗，更不可能存在张峰隐瞒真相的可能。所以说张峰并不存在诈骗的故意，也没有实施欺骗他人的行为，不构成犯罪。
第二、上诉人张峰并非吴彩等人诈骗案的共犯。
从（2009）湘高法刑终字第20号生效判决书可以看出，吴彩诈骗金额高达1691.5万元之巨，被骗人数上百人，有十分显著的诈骗故意。但先前张峰并不知道吴彩诈骗的事实，也没有与吴彩共同协商如何实施诈骗，双方无共谋，不存在共同诈骗的故意，不构成刑法上的共犯。当张峰发现吴彩没有能力为受害人办理上军校的指标后，多次要求吴彩退款，并要求吴彩、张修栋出具承诺书，督促吴彩及时退款给受害人。显然张峰的主观上是希望把学生上学的事情办好，并不是直接骗取收取钱财。如果张峰知道吴彩没有能力办理上军校的指标，而是在实施诈骗，他收的钱就不会交给吴彩，而是自己直接占有了。显然他是受了吴彩的欺骗，相信了吴彩能把学生上学的事办成，才把钱交给吴彩的。张峰与吴彩之间没有共同的犯罪故意，不成立诈骗罪的共犯。
第三、一审法院认定上诉人张峰诈骗吕晓璇10万元，属于孤证。
根据我国刑法第46条规定：“对一切案件的判处要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”。在本案中王宏供述将受害人吕晓璇的10万元现金给了张峰，张峰供述在王宏在场的情况下将该10万元现金给了吴彩，但吴彩供述将收到吕晓璇的15万元钱退还张峰，三人供述的金额不同。证据中只有三人相互矛盾的供述，没有任何书面资金往来的凭证，更没有受害人吕晓璇及其家人的报案材料佐证，无法认定诈骗实施的存在。并且从（2009）湘高法刑终字第20号生效判决中并没有认定王宏及吴彩诈骗吕晓璇10万元的事实，仅凭张峰的口供，属于孤证，不能认定张峰诈骗事实的存在。本案在认定上诉人张峰是否构成犯罪上，应该遵循“有利于被告人的原则”，对其作“无罪推定”，一审法院认定张峰构成诈骗吕晓璇10万元的证据并不确实、充分。
第四、张峰在本案中存在过错，但不构成诈骗罪。
本案中每个涉案人员的行为均造成了学生及其家长上当受骗的不良社会后果，但这里有真正的诈骗犯，也有被蒙骗而加入的人，有的人被犯罪分子当做了利用的工具。真正的诈骗犯必然要有一个被骗的对象，只有这样他才能骗到钱。如果他的下手受骗上当，那他的下手就不是诈骗犯，就如本案中涉案的人员李丛良、曾柏平、孙红丽等人，虽然他们也参与了该案并收受了被害人相应的钱财，但他们都和张峰一样是被吴彩利用的工具，吴彩正是利用了他们的无知和侥幸心理，才最终诈骗得逞。张峰的行为虽然存在过错，也是受到不良社会风气的影响，但并未构成刑法上的犯罪行为。
第五：本案受害人存在重大过错。
本案的受害人都曾经试图通过中间人、经手人获取这样那样的“非法利益”。他们或者是在子女没有考入理想的大学院校的的情况下，企图通过非法的手段和非法的途径，不惜花费巨额费用，费尽心思，希望能让自己的子女获得正规军校的上学指标，一旦他们的子女能如愿以偿，花费多大的金钱也在所不惜，更不会追究相关人员的责任，而一旦未能如愿以偿，他们此时就会以“受害人”的身份，并就借以公安机关的力量，来追诉中间人。素不知，正是他们这种不正之风，助长了一些骗子的滋生，也连累了被骗子利用的中间人。而张峰就是在这样的条件下产生的一个受害者。
综上所述，原审判决认定事实不清、证据不足、适用法律不当，上诉人的行为依法不构成犯罪。
我国刑法第266条规定“诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为”。可见诈骗罪都是直接故意犯罪，任何过失甚至间接故意都不能构成本罪。本案上诉人张峰没有犯罪的主观故意，也没有非法占有他人财物的目的，更没有实施虚构事实、隐瞒真相等手，从犯罪构成要件上看上诉人行为不成立犯罪。上诉人的行为既得到了被害人的授权亦得到了他们的认可，上诉人在处理受托事务过程中一直积极、主动把遇到的各种情况向委托人及时汇报。既没有夸大相关事实也没有隐瞒有关真相，仅仅是上诉人被吴彩等人利用，好心却办了坏事。原审判定上诉人构成诈骗罪的认定是错误的。上诉人相信二审法院的法官法理透彻，明辨是非，及时宣告上诉人无罪，还上诉人一个清白。
              辩护人：文士龙闫玉伶
                                     年月日

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