交通肇事案二审代理词
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审判长 、合议庭： 山西鑫华律师事务所接受本案上诉人孔凡勇的委托后，指派我作为上诉人孔凡勇的诉讼代理人参加本案的诉讼。通过庭前的调查了解和刚才的庭审调查，现就本案的事实和法律谈以下代理意见： 一、本案被上诉人山西省临汾汽车运输（集团）有限责任公司编造事实和理由提起诉讼，其目的是推卸责任、混淆是非以达到诉讼的目的。 1、被反诉人诉状中称：在屯留城附近与孔凡勇的晋L－42401车相撞，这不是事实。相撞是相互碰撞，而本案中纯粹是被反诉人的晋L－05172车撞到反诉人的晋L－42401车的后边，是被反诉人单方面碰撞的责任事故。被反诉人为了混淆视听，竟然编造为相撞。 2、关于事故的责任。被反诉人为了混淆责任，竟在诉状中只字不谈。然而又不得不承认车的损怀由被反诉人负责修车的事实。然而，被反诉人又违背了双方达成的协议：一切损失由曹小锁驾驶的解放晋L－05172号车负担损失。毫无疑问，这一协议说明事故的责任全部由被反诉人承担。 3、关于修车。被反诉人称：双方调解达成协议，由原告负责修车，双方将车开到修理站。事实是：双方协议把车拖回去，自行协商解决。即没有由原告负责修车的协议，也没有将车开到修理站的协议。被反诉人编造的事实是明显的。目的是为自己不经反诉人同意而私自修理找借口，这显然是徒劳的。 4、反诉人的车被拖回后，反诉人同意暂时放在被反诉人处，待双方协商一致鉴定后再协商修理赔偿一事。然而，车被拖回后，被反诉人不闻不问，反诉人多次找被反诉人协商，被反诉人反而推给司机，甚而推给什么车主张五喜。找司机，司机不管。找张五喜，张五喜也不管。反复多次没有结果。至今不能达成任何协议。被反诉人称5月13号车修好，纯属无稽之谈。从反诉人的车被拖回后，至今双方没有达成任何协议，也没有就车的鉴定和损失赔偿问题进行过协商，被反诉人依据什么进行修理呢？反诉人在找被反诉人时，被反诉人还一再互相推委，又怎么能于5月13号修好车呢？被反诉人为了达到诉讼的目的，竟不惜编造谎言，以混淆视听。 5、在反诉人多次找被反诉人、司机、张五喜毫无结果的情况下，被反诉人、司机、张五喜等不但互相推委，而且还有意躲避反诉人。无奈，反诉人于1999年5月19日在洪洞县境内路遇肇事司机曹小锁后，立即将其叫住，又一次与之协商修车赔偿一事。曹小锁在无法解释和答复的情况下，提议暂时将晋L－05172号车交给反诉人运营，以作为反诉人的车修好前的部分损失补偿。无奈，反诉人只得同意。为此，曹小锁和另一司机将晋L－05172号车开到反诉人指定的洪洞节能设备厂。而被反诉人为了推卸责任并达到诉讼的目的，竟然谎称什么反诉人带8人强行将司机拖下车，非法将车扣押等。这些纯属被反诉人的舆论宣传。 上述事实充分说明，起码被反诉人在起诉的事实上不是实事求是的，而且有意编造事实和混淆是非，因此，人民法院对于被反诉人的这种行为和编造的谎言及诉求当然不能予以保护。 被反诉人所提出的所谓赔偿数目更是无法无据。因为：被反诉人所提出的什么养路费、营业费、二维费、土地使用费、管理费、保险费、出境费等费用纯属二次计算。上述的所谓费用不管车辆是否运行都是必须支付的。但如果车辆正常运行，那么上述的所谓费用就应包括在运营的收入之中。所以被反诉人在提出运营收入的赔偿后又另外提出了上述费用的赔偿，显然是二次的重复计算。因此无法无据。 被反诉人所提出的车辆运营收入也是无法无据的。因为：车辆的运营应依法运营，车辆的法定吨位是5吨，因此超出法定吨位的非法超载部分当然依法不予保护。很显然被反诉人所提出的赔偿数目，绝大部分是非法的不予保护的。所以人民法院当然应依法对被反诉人所提出的赔偿不予支持。如果被反诉人所提出的赔偿要求是正确的，也应当以法定吨位计算。当反诉人的车辆被验收合格之日起，以前的反诉人的车辆在修复期间的运营损失确定后，充其量将被反诉人车辆的所谓损失从中减去而已。 二：本案引起的事由和反诉人的反诉请求。 本案引起的事由，完全是被反诉人的解放大货车晋L－05172号车肇事将反诉人的解放大货车晋L－42401号车撞坏后，被反诉人违约至今不能主动与反诉人协商解决鉴定、修理和赔偿事宜，其司机为了减少反诉人的损失，而主动将车交给反诉人运营后，被反诉人为了推卸责任，而反诬反诉人非法扣车，而形成的。为此反诉人提出反诉，要求被反诉人立即将反诉人的车予以修复并赔偿反诉人因被反诉人肇事到修复前的经济损失，是完全合情、合理、合法的。因为： 1、1999年4月27日的事故责任是被反诉人的全部责任； 2、1999年4月27日双方达成协议：一切损失由解放晋L－05172号车负担，即被反诉人方负担； 3、反诉人的损坏车已被拖到被反诉人处； 4、被反诉人理应主动与反诉人协商鉴定、修理赔偿事宜，然而被反诉人至今互相推委，不与反诉人协商； 5、时至今日，反诉人的车没有任何人通知反诉人协商解决损失一事，更不要说修好。 所以，反诉人要求被反诉人立即将反诉人的车修好并赔偿反诉人的车自损坏至修好期间的经济损失，是依据《道路交通事故处理办法》的有关规定和最高人民法院1999年1月29日审判委员会第1042次会议通过的法释（1999）第5号《关于交通事故中的财产损失是否包括被损车辆行运损失问题的批复》而提出的，人民法院当然应依法予以保护。 三、关于被反诉人申请先予执行。 被反诉人诉讼的同时，申请先予执行。依法申请人应提供担保。但代理人认为洪洞县人民法院（1999）洪法民初字第502号民事裁定书是违法裁定： 1、申请人提供担保的小货车与先予执行车价值明显不相当； 2、申请人的担保没有依法办理车辆管理部门登记的有关手续，所以依据《担保法》的有关规定，被反诉人所提供的担保无效； 所以，在先予执行申请人的担保无效的情况下，人民法院裁定先予执行，显然是违法裁定。为此而造成被执行人的经济损失，申请人有不可推卸的责任。人民法院更应支持反诉人的诉讼请求。 四、关于被反诉人称反诉人在被反诉人让保险公司鉴定时，反诉人没有提出异议，应视为默认的问题。 反诉人认为：被反诉人的这一说法根本不能成立。因为，1999年4月27日双方达成责任事故以及协商修车的协议，是一书面的合同。任何一方予以变更都应该得到对方的同意，而且应是书面的同意。即不存在默认的问题，更不能是被反诉人的单方面的行为，也不能是被反诉人不经反诉人同意而采取了单方面行为后，强行让反诉人认可的问题。 《中华人民共和国民法通则》57条规定：“民事法律行为从成立时起具有法理约束力，行为人非依法律规定或者取得双方同意，不得擅自变更或解除”。《中华人民共和国经济合同法》第6条规定：“经济合同依法成立，即具有法律约束力。当事人必须全面履行合同规定的义务，任何一方不得擅自变更或解除合同”。第27条规定：“变更或解除经济合同的通知或协议，应当采取书面形式（包括文书、电报等）除由于不可抗力致使经济合同的全部义务不能履行或者由于另一方在合同约定的期限内没有履行合同的情况以外，协议未达成之前，原经济合同仍然有效”。据此不能看出，双方自达成协议后，如不经反诉人的同意，被反诉人的任何单方面的行为都是无效的，更不能强迫反诉人予以认可。因此被反诉人未经反诉人同意而让保险公司的鉴定和让修理厂的修车行为都是无效的，不管现在的车是否修好。 所谓默认的说法也是无法无据的。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第166条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意见表示。”被反诉人说反诉人在保险公司鉴定时被反诉人在场，不但遭到反诉人的一力否认，而且被反诉人的这种让保险公司鉴定的单方面行为，即不是提出民事权利要求，也没有征得反诉人的同意，而是单方面的变更协议和不履行协议义务。所以即是反诉人在场没有表示意见，也不能视为默认，因为与法律规定的默示不符。因此被反诉人认为反诉人在场不提出意见是默认的说法不能成立。 五、关于汽车修好的问题。 庭审中被反诉人举证修理厂的修好时间是1999年5月12号；证人张五喜证明5月14号才将水箱送下去换上；被反诉人诉状中称是5月13号汽车修好；反诉人举证孔令山证明1999年5月21日看到的汽车还有多处没有修好。被反诉人对汽车修好的时间尚且不能说清楚，更不能证明汽车是否真的修好，那么被反诉人强行说汽车修好的依据是什么呢？很显然，被反诉人汽车修好的说法不能成立。 被反诉人在没有与反诉人协商和经得反诉人的同意，单方面鉴定或者修车的行为都是无效的，而且双方更没有就汽车是否修好予以认可，被反诉人凭什么非要让反诉人认可汽车修好了呢？ 六、关于反诉人的诉讼主体和被反诉人的主体问题。 反诉人于1999年2月25号与洪洞县节能设备厂签订了承租晋L－－－42401号解放车后，反诉人即对该车拥有实际上的占有、使用收益权。而当反诉人对晋L－－－42401号车的合法占有、使用和收益权受到被反诉人的车辆撞坏以致受到侵害时，反诉人毫无疑问可以也当然的能作为诉讼的主体。 《道路交通事故处理办法》第31条规定•••机动车驾驶员在执行职务中发生交通事故，负有交通事故责任的，由驾驶员所在单位或者机动车的所有人承担赔偿责任；•••。据此，晋L－－－05172号解放车的所有权人，即被反诉人也毫无疑问的可以也当然作为被反诉的诉讼主体。 不可否认的是，本案是因为交通肇事后引发的。交通肇事后双方是在交警部门的主持下自愿打成的协议，协议中既确定了事故的责任又明确了赔偿范围，被反诉人向法庭提供的1999年5月3号屯留交警队调解终结书也充分说明双方所达成的协议是在交警部门的主持下达成的。而且现在该协议书的原件现仍保存在屯留交警队。终结书上明确写明一方违约后可以向人民法院提起诉讼，因此在被反诉人违反双方达成的协议后，反诉人提出反诉的诉讼请求即不违反双方达成的协议，也符合法定的诉讼程序。人民法院当然应当予以审理。 综上所述，代理人认为，被反诉人的诉求不当，被反诉人的先予执行申请担保无效，执行错误，被反诉人称反诉人默认的说法无法无据，被反诉人所提出的赔偿数目无法无据。反诉人的反诉请求合理、合情、合法，人民法院依法应当对被反诉人的诉求不予保护，而对反诉人的反诉请求依法应予支持。上述意见请合议庭予以采纳。 一九九九年九月一日 |