债务承担与第三人代为履行之辨析

案情? 某钢铁公司向某房产公司购买价值人民币２０００万的房产，某贸易公司向钢铁公司购买了一批钢材，尚欠钢铁公司钢材款３０００万未付，于是三方签订了一份房屋买卖合同，并约定购房款２０００万由贸易公司从应向钢铁公司支付的钢材款中向房产公司支付。合同签订后，贸易公司仅向房产公司支付了１０００万房款，余款１０００万无力支付。房产公司将钢铁公司诉至法院，要求钢铁公司支付余款，理由是：三方约定的付款方式的法律性质是由第三人代为履行，第三人不履行时应由债务人履行。诉讼中，法院将贸易公司追加为第三人。钢铁公司以债务已经转移为由抗辩，认为三方约定的付款方式的法律性质为债务承担。

    ?评析? 本案的核心是钢铁公司、贸易公司以及房产公司三方约定由贸易公司付款给房产公司这一行为的法律定性。

    广义的合同义务移转包括债务承担和第三人代为履行两种。债务承担是指基于债权人和债务人、第三人之间的协议将债务移转给第三人承担。后者是第三人并未与债权人达成协议，也未成为合同当事人，只是自愿代替债务人履行债务。依学理的分析，此两者主要有以下区别：

    １．在债务承担的情况下，债权人、债务人将与第三人达成转让债务的协议；在由第三人代为履行的情况下，第三人并未与债权人达成协议，故其不得直接要求第三人履行债务。

    ２．在债务承担中，第三人将取代原债务人或者加入合同关系成为合同债务人；而第三人代为履行中，第三人只是履行主体，而不是债的主体。

    ３．在债务承担的场合，如果第三人完全代替债务人的地位，债权人不得要求债务人履行债务或者承担责任；而在第三人代为履行时，债务人对于第三人履行不适当的行为应当承担债务不履行的责任。

    这里需要说明的是，此处所说的债务承担系指狭义的债务承担即免责的债务承担，系指债权人或债务人与第三人之间达成转让债务的协议，由第三人取代债务人的地位承担全部的债务。也就是说，新债务人承担原债务人的全部债务，并不消灭原债务而成立新债务，新旧债务的内容是相同的，同时原债务人脱离原合同关系。

    从以上分析中，可以看出两者最重要的区别是债务承担中的第三人是合同当事人或称合同债务人，而在由第三人代为履行中第三人不是合同主体，只是履行主体，不是债的当事人。可见，本案合同三方所达成的协议中规定的履行债务的行为应为债务承担行为。理由在于合同签订方包括钢铁公司、贸易公司、房产公司，其中债务人钢铁公司、第三人贸易公司与债权人房产公司存在关于债务如何承担的合意。在三方的合意中，债权人房产公司同意并认可了由第三人履行债务。理解该三方协议的性质是区分该三方就付款义务的约定是债务承担还是由第三人代为履行的关键。实际上，该协议包含两个法律关系，一个为基础债权债务关系，另一个为合同债务移转的法律关系。基础债权债务关系是一种合同关系，可将其称之为产生债务的合同，它是被转让的债务得以产生的合同，是为债务承担合同提供标的物的合同。合同债务移转的法律关系实际上也表现为一个合同关系即债务承担合同，也就是债权人或债务人和承担人签订的将债务转让给承担人的合同。概言之，三方协议形式上为一份协议，但其实际上包括两个合同关系。

    本案的债务承担与一般的、常态的债务承担存在一定的区别。在常态的债务承担中，一般是在债务人与债权人就基础关系达成协议产生基础债权债务后，再由债权人、债务人与第三人就债务承担达成债务移转的协议。在后一个协议中，债权人必须参与，成为合同当事人，并且合同以债权人的同意为生效要件。本案的特殊之处在于：当事人将两个法律关系一次进行并反映在一份协议中，在这份协议中，产生债的合同为钢铁公司和房产公司的房屋买卖合同，产生债的转移的合同表现为三方在合同中约定房款２０００万由贸易公司向房产公司支付。这时在产生债的转移的合同中，贸易公司已经成为三方就债务如何承担这个合同关系的当事人了。

    一般来说，第三人设立债务承担合同的方式有两种。第一种情形是第三人与债权人订立债务承担合同，在此种情形下一般不必经债务人同意即可成立，但应当通知债务人，否则对债务人不发生效力。第二种情形是第三人与债务人订立债务承担合同，在此种情形下以债权人同意为债务承担合同的生效要件。本案债务承担的方式较为特殊，它是通过债权人、债务人、第三人签订三方协议的方式进行债务承担。不管采取哪一种方式，只要债权人与债务人及第三人存在以债务移转为内容的合意，都符合债务承担的要旨。

    我国合同法第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”表面上看本案似乎符合该条的规定，其实不然。该条所指的第三人代为履行，第三人如前所述并非因此代替合同债务人而成为合同债务人。换言之，在第三人代为履行的情况下，第三人与合同债权人之间不发生任何法律关系。本案恰恰相反，第三人贸易公司已经通过三方协议成为合同债务人而并非仅仅是履行主体，贸易公司与债权人不是没有发生法律关系，而是发生了就债务如何承担的具有实体权利义务内容的法律关系。因此，房产公司应该向贸易公司主张权利，钢铁公司不再对房产公司承担清偿责任。

肖 刚