律师获取刑讯逼供证据的困难及对策
发布日期：2009-09-01 文章来源：北大法律信息网
一、 律师获取刑讯逼供证据困难的原因
1、 我国刑事诉讼立法的缺陷
犯罪嫌疑人从被采取强制措施之日起，即与外界隔绝，犯罪嫌疑人完全在侦查机关的控制之下，而且这个时间要一直持续到侦查终结。我国刑事侦查活动的“暗箱性”特点，无疑是造成刑讯逼供现象存在的根本原因，也是造成律师获取刑讯逼供证据难的最主要原因，换言之，正是基于这个原因，才造成被告人及其辩护律师几乎无法搜集到被刑讯逼供的证据，因为侦查阶段通常要持续至少3个月的时间，到侦查结束时，不仅挨饿、受冻、蹲马步之类变相刑讯逼供的事实已无法查实，就是被打的遍体鳞伤也会基本痊愈。立法上的缺陷造成了搜集刑讯逼供的证据几乎成为不可为之难题。
2、 看守所管理体制的原因
犯罪嫌疑人被采取强制措施后，法定的关押场所为看守所，侦查机关的讯问活动一般都是在看守所进行的，因此，有刑讯逼供事实发生时，看守所工作人员是这些行为的最有力的证明人，犯罪嫌疑人被刑讯逼供时，看守所的工作人员一般都能看到、听到，犯罪嫌疑人被打伤后，看守所工作人员能看到被伤后的身体状况，可以说侦查阶段对犯罪嫌疑人的刑讯逼供活动要避开看守所的工作人员几乎是不可能的。但因看守所属公安机关管理，而大量的刑事案件都是由公安机关侦查的，因此律师从这个途径获取刑讯逼供的证据就变得极其困难。而证据的客观性特征决定了从这个途径获取证据几乎是获取刑讯逼供直接证据的唯一途径。因此，看守所管理体制的原因使律师获取刑讯逼供证据难上加难。
3、律师在侦查阶段会见在押犯罪嫌疑人难，且办案机关可派员到场的规定，更使律师的会见难以取得实际效果，律师欲以在侦查阶段介入刑事诉讼途径获取刑讯逼供证据很难做到。
现行刑事诉讼法之所以规定律师在侦查阶段可以同在押犯罪嫌疑人会见并可代理申诉、控告，无疑是为了加强对犯罪嫌疑人权利的保护，为了能对侦查机关搞刑讯逼供进行预防和监督，以期望能对侦查活动的全封闭暗箱操作撕开一个口子。但现行刑事诉讼法实施已经三年，可以说立法的初衷基本没能实现，刑诉法第96条的规定因其本身内容的笼统和不可操作性及我国侦查人员长期以来对律师认识上的偏见，以及在实际工作中对律师的抵触造成该条规定在实践中执行起来非常困难，具体表现在：
（1）律师会见难。由于96条本身没规定会见的具体操作程序，现行刑诉法实施之初，因该条缺乏操作性，律师会见几乎不可能，随着六部门联合文件的出台，有了一些操作性的条款，但因在实际执行中缺乏监督，律师会见仍然难，特别是及时会见难，律师是跑断了腿，磨破了嘴，等到侦查部门同意会见了，实际上也到了侦查机关已无须再讯问犯罪嫌疑人，侦查机关已经做好律师会见“准备”工作的时候了。
（2）办案机关可以派员到场的规定使律师会见工作收效甚微。犯罪嫌疑人对办案人员本来已存有很强的畏惧心理，律师会见时，侦查机关几乎都是派办案人员到场，笔者在办理上述强奸案件时，侦查机关竟派6名侦查人员到场，在一间不足10平方米的会见室里，6名侦查人员直视犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人连头都不敢抬，还怎么敢让律师代理申诉、控告？！就是这个犯罪嫌疑人在起诉后笔者作为辩护人会见他时，他说，第一次会见他时，他若脱掉衣服，律师就能看到满身的伤痕，但他不敢那样做。
4、审判方式上的缺陷
我们的刑事审判活动中，经常重复着这样一个过程：被告人当庭陈述的事实同原来在侦查阶段的供述大相迳庭，于是公诉人即宣读被告人在侦查阶段的供述笔录，审判长即问被告人为何不一致？被告人答，侦查阶段被刑讯逼供，审判长问被告人有何证据？被告人无法举证，于是即采信被告人在侦查阶段的供述笔录作为定案依据，庭审继续进行。法庭的逻辑就是：被告人应对自己被刑讯逼的事实当庭负举证责任，如举证不能，则不能推翻在侦查阶段的供述。
笔者认为，这种审判方式上的缺陷，法官适用证据逻辑上的错误，毫无疑问也是造成获取刑讯逼供证据难的重要原因，也是侦查机关热衷于搞刑讯逼供的原动力之一。侦查机关的逻辑是：我搞刑讯逼供，但被告人不一定能举出证据，被告人举证不能，我刑讯逼供来的证据照样能作为定案依据。
二、 律师获取刑讯逼供证据的途径和方法
根据上文分析，律师获取刑讯逼供的证据的确是难上加难，但证据上的客观性特征决定了发生的事实，总是能被证明的。所以，律师获取刑讯逼供证据也并非无路可走，笔者在办案中采取了以下几种办法取得了较好的效果。
1、 向被告人同监室的犯人调查取证
看守所同一监室的关押人员相对固定，被告人在被刑讯逼供后，不论是被打伤，还是被采取其他措施后，总还要回到监室里去，而且被告人被提出监室时间不会太长，如被打伤，侦查机关总不能待伤好后再送回监室，因此，同监室的犯人一般能见到被告人被打伤后的情况，被告人回到监室后一般会向同室的犯人讲述被殴打或侦查机关以其他方式逼取口供的情况。因此，被刑讯逼供的被告人的同监室的人犯往往能成为证明被告人被刑讯逼供的重要证人，这些人虽不能直接证实被打的过程，但这些证人亲眼见到的被告人的身体被打伤的情况及听到的事实往往能成为认定刑讯逼供事实成立的有力证据，特别是对侦查机关以殴打等肉刑获得供述，而打伤被告人的案件，往往能够被法院采信。在获取这类证据时，应注意以下几点：（1）在担任辩护人后调取。（2）可按被告人提供的线索调取。（3）最好调取已被判刑正在服刑人员。服刑人员已没有思想顾虑，容易讲真话。（4）调查时要有两名律师并最好请看守所或监狱的管理人员到场，这样可有效的避免律师执业风险。
笔者在办理上述强奸案件时，就是通过调查三名还在服刑的被告人同监室的犯人，证实了被告人一次被提出监室7天8夜及被打的遍体鳞伤的事实，打破了公诉机关所谓的“供证一致”。
2、 查阅看守所的提审记录
看守所的提审记录能真实地反映侦查机关提审的时间情况，通过记录可证明侦查机关整夜提审，将犯罪嫌疑人提出看守所长时间不送回监室等事实，如有的记录证明侦查机关会将犯罪嫌疑人提出看守所7天8夜，这不仅能证明侦查机关办案程序违法，也多能作为认定侦查机关刑讯逼供的旁证。
3、请求法庭传唤看守所工作人员（包括狱医）等人出庭作证。
上文已述及，看守所工作人员往往能直接证明刑讯逼供的事实，但律师作为辩护人向这些人调查取证几乎不可能，但依诉讼法规定，律师可依法申请法庭传唤这些证人出庭作证。这些证人虽是公安机关的工作人员，但这些证人在法庭上由于法律的威慑力和基于对法庭的尊重有时亦能如实回答法庭的询问，取得意想不到的效果。
4、巧妙制作侦查阶段会见在押犯罪嫌疑人笔录
虽然在侦查阶段会见在押犯罪嫌疑人往往收效甚微，但遇着有一定法律知识，有一定经验的犯罪嫌疑人，律师的会见也是取得犯罪嫌疑人被刑讯逼供证据的一条较直接的途径。有些犯罪嫌疑人在被殴打或被变相刑讯逼供后，在律师会见时，情绪激动，根本不顾是否有侦查人员在场，能向律师如实陈述自己被殴打或被侦查人员对其搞变相刑讯逼供的事实经过。这时候，律师应巧妙制作会见笔录，作为将来辩护时证实被告人被刑讯逼供的证据，具体方法是：（1）会见笔录的制作采取客观描述式。不仅记录犯罪嫌疑人的语言，也将犯罪嫌疑人的表情、动作等一并在笔录上反映下来。（2）会见结束时，邀请在场的侦查人员在会见笔录上签名（不论是否同意，均邀请） 。（3）将会见的全过程现场录音，在将会见笔录作为证据提交时连同录音磁带一并提交。
5、仔细阅卷查找被告人供述和证人证言、被害人陈述之间过分雷同的地方。
被刑讯逼供获得的被告人供述往往是办案人员根据已取得的证人证言等资料编造而成或至少参考了相关的证人证言，因而，这两类证据往往有雷同，因而仔细阅卷往往能找到雷同之处。利用找出的雷同之处，在法庭上充分论证，有时能起到意想不到的作用。笔者在办理上述强奸案件时，也运用了这一方法。笔者在阅卷时发现，被告人在侦查机关对其十年前实施强奸行为所作供述的过程、动作、语言等同受害人的陈述几乎完全一致，包括在强奸过程中说的一句无关紧要的话二人都陈述的一样，笔者对两份笔录进一步对照，发现两份笔录不是出自一个记录员之手，但标点符号、错别字都完全一致。笔者在法庭上对这些事实结合其他证据作了充分论证，取得了极好的辩护效果。
三、 解决律师获取刑讯逼供证据难的建议和对策
1、尽快细化刑事诉讼法第96条的规定，规定律师会见犯罪嫌人无须任何部门批准，并且取消律师会见侦查机关可以派员到场的规定。
在办案实践中，笔者深深体会到，我国刑事诉讼立法本身的缺陷，是造成刑讯逼供盛行且屡禁不止的根本原因。我国已批准参加的联合国《关于律师作用的基本原则》在刑事司法事件中的特别保障部分，即第7条规定：“各国政府还应确保，被逮捕或拘留的一切个人，不论是否受到刑事指控，均应迅速得到机会与一名律师联系，不管在何种情况下至迟不得超过自逮捕或拘留之时的四十八小时。”第8条规定：“遭逮捕、拘留或监禁的一切个人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”
我国既然加入了该国际公约，就应该信守承诺严格执行上述规定，而且只有这样做，刑诉法第96条才具可操作性和实际意义，才能实现刑诉法第96条立法的初衷，增加我国刑诉制度的透明度，有效地防止刑讯逼供现象的发生，一旦发生了刑讯逼供，律师也有机会调取相关证据。
2、赋予律师为完成刑诉法第96条规定的代理申诉、控告任务所必须的调查取证权
根据现行刑事诉讼法，律师在侦查阶段只有权应犯罪嫌疑人的要求代理其向有关部门申诉、控告，但实际上由于缺乏证据，有关部门多是置之不理。只有从立法上赋予律师为完成代理申诉、控告任务的调查取证权，这项规定才有实际意义，律师在这个阶段可以采取拍照，申请有关部门对犯罪嫌疑人的伤情进行法医学鉴定，找相关证人调查等方法将被告人被刑讯逼供的证据固定下来，完成申诉控告任务，也能作为将来在法庭上辩护的有力证据，赋予了律师的这项权利，可有效地预防侦查机关大搞刑讯逼供。
3、修改现行看守所制度，完善监所检察制度
讯问犯罪嫌疑人必须在看守所内进行，应绝对禁止将犯罪嫌疑人带出监所讯问。把预防和制止刑讯逼供作为监所检察部门重要职责，在监所内发生了刑讯逼供案件，应追究监所检察人员的责任。同时规定律师有权查阅看守所、监所检察部门的提审记录等相关料。
4、赋予律师在侦查机关讯问犯罪嫌疑人时到场的权利
律师在场会使侦查人员有所顾忌，更能注意依法办案。如果当场出现刑讯逼供情况，律师虽不能制止，也能起到控告或证明作用。
5、实行刑讯逼供举证责任倒置
上文说过，现在通行的做法是，法庭让被告人承担刑讯逼供的举证责任，无论从法理上还是从实际上均不合理，应参照行政诉讼法的相关规定由侦查机关承担举证责任。被告人当庭否认在侦查机关的供述时，应由侦查机关对其在侦查阶段获取供述的合法性负举证责任，侦查机关如举证不能，则侦查机关在侦查阶段获取的被被告人当庭否认的供述不能作为定案依据。
6、严格执行证据排除规则
《刑事诉讼法》第43条明确规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释（法释 [1998]23号）第61条规定“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案依据。”《人民检察院刑事诉讼规则》（高检法释字 [1999]]1号）第265条第1款规定“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”因此，完全可以说我国现行刑事诉讼法律已经确立了对以刑讯逼供方法收集的各类证据的排除适用规则，即只要查实被告人供述（犯罪嫌疑人供述）是以刑讯逼供手段获取的，一律不得作为定案（指控犯罪）的依据，而不论其内容如何。但司法实践中，对上述证据排除规则执行不够严格，部分司法人员仍然存在“主要看内容是否真实”的错误观念，客观上纵容了刑讯逼供的产生。
山东龙头律师事务所张德琦
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