被告人与律师之间的辩护冲突及其解决机制（下）

【出处】《法学研究》2010年第6期
【摘要】被告人与其辩护律师之间的辩护冲突是我国辩护实践中的一个突出问题，这一问题无论在理论上还是在实践中都没有得到很好的解决。域外处理辩护冲突有两种模式：一种是以美国为代表的“当事人主导辩护”模式，另一种是大陆法系国家的“律师独立辩护”模式，两种模式分别有其形成的内在机理和运行逻辑，且各有利弊。我国辩护冲突的解决应当借鉴“律师独立辩护”模式之所长，实现从“绝对独立”向“相对独立”的转型，并通过“辩护协商”的工作机制预防和化解辩护冲突。
【关键词】辩护冲突；当事人主导辩护；律师独立辩护；相对独立；辩护协商
【写作年份】2010年


【正文】

　　四、“相对独立”—处理我国辩护冲突的基本原则

　　面对域外的两种冲突解决模式，我国应该作出何种选择，这是处理我国辩护冲突不容回避的问题。通过前文的分析可知，两种模式各有所长、亦有所短，可谓利弊兼有。不过，无论是从对律师的性质及其角色定位还是从文化观念和诉讼模式等方面考察，我国与大陆法系国家更具有相似性。这种相似性不仅体现在辩护制度的基本理论方面，也反映在辩护冲突的解决实践方面。此外，律师制度作为西方的“舶来品”在我国引人较晚，且经历了被破坏和恢复重建的过程，辩护制度目前尚不发达，律师执业中的违法和违纪行为时有发生，律师的职业伦理仍有待培育和提高。面对这一历史和现实，强调律师与当事人之间的适度分离，强调律师辩护的独立性对律师制度和辩护制度的良性发展无疑具有积极意义。因此，处理我国的辩护冲突应当以大陆法系国家的“律师独立辩护模式”为基本参照，在吸收该模式优点的基础上，探索出一条适合我国国情的“第三条道路”—既坚持律师辩护的“独立性”，又坚持辩护的“协商性”，从而实现从“绝对独立”辩护向“相对独立”辩护的转型。与完全不受规制的“绝对独立”辩护相比，“相对独立”辩护凸显以下几方面的特征：第一，辩护的协议性。除指定辩护外，律师能够参与诉讼、进行辩护的前提是与被告人签订辩护委托协议，从而建立起委托关系，而这种委托关系又是建立在被告人对律师信赖的基础上。辩护委托关系一旦成立，律师虽然可以独立行使职权，依法履行职务，不受被告人意志的控制，但是为了维系和巩固这种信赖关系，也为了保障辩护职责的顺利完成，律师在进行辩护时不可能置被告人意愿于不顾而进行“完全独立的辩护”，因为一旦信赖关系遭到破坏，被告人随时可能终止辩护协议，解除委托关系。第二，辩护的协商性。一方面律师在制定辩护思路、提出辩护意见前应加强与被告人的沟通协商，以期达成一致的辩护意见，从而预防法庭上辩护冲突的发生，为此需要进一步保障和落实律师的会见交流权；另一方面当被告人在法庭上突然改变了庭审前与律师达成一致的辩护意见时，律师应询问其改变的原因，通过与被告人协商，以协调彼此的辩护观点，从而提出最佳的辩护方案。这种协调未必要求二者完全一致，有时基于辩护策略的考虑或者在被告人不明确表示反对且不损害被告人利益的情况下，允许彼此观点的差异。第三，辩护的有效性。律师独立辩护受到辩护有效性的制约，即律师独立辩护不得损害辩护的有效性。辩护的有效性是从裁判者接受辩护意见的程度和对法官心证形成的影响力角度来考察的。从辩护的逻辑力量看，辩护有效性拒绝自相矛盾的辩护观点并存，尤其是排斥同一被告人的两个辩护人发表相互冲突的辩护观点，各自进行“独立”辩护。第四，辩护的增益性。律师进行独立辩护应当以增进被告人的利益为目的。辩护的增益性要求律师不得提出重于指控罪名的辩护罪名，不得在指控一罪的情况下作构成数罪的辩护，不得在被告人否认有罪的情形下作“独立”的有罪辩护。

　　（一）律师依法独立辩护应当是我国辩护理论和实践坚持的方向

　　1.律师独立辩护在我国既有学理基础又有法律根据

　　关于律师作为辩护人在刑事诉讼中的地位问题，我国学界经过多年的讨论，基本上已经达成共识，认为律师并非被告人单纯的利益代言人，而是具有独立的诉讼地位。[1]律师所具有的独立诉讼地位决定了其具有不受当事人意志约束的独立辩护权能。可以说，在我国强调律师独立辩护具有相当坚实的理论基础。

　　律师独立辩护的法律根据体现在我国刑事诉讼法和律师法的相关规定当中。刑事诉讼法第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”律师法第2条第2款规定：“律师应当维护当事人合法权益、维护法律正确实施、维护社会公平和正义。”该法第31条规定：“律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”按照对该条的权威解释，“律师担任辩护人，在刑事诉讼中是具有独立诉讼地位的诉讼参与人。律师依自己的意志依法进行辩护活动，独立履行职务，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，不受犯罪嫌疑人、被告人意志左右。”[2]另外，中华全国律师协会颁布的《律师办理刑事案件规范》第5条规定：“律师担任辩护人或为犯罪嫌疑人提供法律帮助，依法独立进行诉讼活动，不受委托人的意志限制。”从上述法律规定看，律师辩护依据的是“事实和法律”而非“被告人的意思”，律师的职责也不单是“维护当事人合法权益”，还要“维护法律正确实施”，“维护社会公平和正义”。这说明，当被告人意志与事实和法律不符时，当被告人利益与法律和社会公平正义发生冲突时，律师可以违背被告人意思而以对事实和法律负责的精神进行独立辩护。

　　2.被告人辩护能力普遍低下的现状要求律师依法独立辩护

　　从我国刑事被告人的构成主体[3]看，他们不但法律知识欠缺，而且文化程度普遍较低，其中大多数人不但对法律术语的涵义缺乏了解，而且难以运用法言法语准确、清晰地表达自己的思想，这使其参与诉讼的能力大大降低，在诉讼中无法向法庭提出中肯有力、全面系统的辩护意见，这从法庭上被告人在自行辩护中的茫然不知所措的神情和寥寥数语、无的放矢的有限辩解中可见一斑。面对此种现状，要求律师辩护听命于被告人意见或者要求律师意见与被告人的辩护意见保持一致显然是不可能的，也不利于维护被告人合法权益。因此，在被告人与其律师在辩护能力悬殊的情况下，律师依法进行独立辩护有利于辩护权正确、充分和有效行使。

　　3.律师独立辩护有助于发现真实、防止冤假错案发生

　　律师独立辩护还具有一项重要功能，那就是防止冤假错案的发生，特别是在被告人虚假承认有罪的案件中，律师依据事实和法律进行独立的无罪辩护更有必要。现实中，被告人虚假承认有罪主要有以下三种情形：一是犯罪嫌疑人遭受刑讯逼供或者变相刑讯逼供，因而被迫承认有罪。这种现象在实践中比较常见，例如杜培武案、佘祥林案以及赵作海案，虽然被告人都曾供认有罪，但是律师在法庭上仍作了无罪辩护。二是被告人与检察机关或者法院私下达成某种交易，迫使被告人认罪从而换得较轻的处理，这种情况主要是针对实践中一些证据不足的敏感案件。三是被告人为了“替人顶罪”而主动承认犯罪，这主要发生在家庭成员、亲友以及领导和下属之间。这类情形虽然在实践中并不常见，但仍不可避免。前两种情形下，律师依法进行独立的无罪辩护可以对公权力的滥用形成监督和制约，使违法的侦查、起诉和审判行为得以揭露和纠正。无论是杜培武案还是佘祥林、赵作海案，事后证明律师当时所作的无罪辩护意见都是正确的，遗憾的是都没被法院采纳。后一种情况下，律师进行独立辩护有助于发现案件事实真相，避免司法错误发生。

　　4.律师独立辩护作为一种辩护策略具有现实合理性

　　偏重于惩罚犯罪的诉讼目的以及司法一体化的诉讼体制决定了我国法院的无罪判决率极低的现实，尤其是无罪推定原则在我国尚未真正确立和贯彻实施的情况下，有相当一部分证据不足、达不到定罪标准的案件，法院基于各种考量作出了“疑罪从轻”的判决。特别是对于那些犯罪性质、后果不严重、情节较轻的案件，如果被告人认罪甚至悔罪，通常可以在制度、政策上获得刑罚适用上的优惠。[4]在我国鼓励认罪的政策导向和司法环境下，被告人基于自身现实利益的考虑通常会选择认罪，以期在量刑上获得从宽处理。面对被告人认罪的情况，对于那些证据不足或者罪与非罪界限不明的案件，律师究竟是和被告人意见保持一致从而在承认有罪的情况下作量刑辩护还是作独立的无罪辩护？此时，律师面临辩护策略的权衡和选择问题。笔者作出以下三种假设：第一，如果律师不按照自己的内心信念提出无罪辩护意见而是一味顺从被告人的有罪意见从而作量刑上的辩护，那么也许被告人会得到判处缓刑等从宽处理的结果，但是这样做的代价是律师放弃了辩护人依据事实和法律进行辩护的职责，丧失了维护社会公平正义、维护法律正确实施的职业精神。第二，如果律师劝说被告人和自己的辩护意见保持一致，坚持作无罪辩护，那么不仅难以获得无罪判决的结果，而且很可能由于被告人不认罪从而失去了适用缓刑或从轻量刑的条件，被告人将无法获得现实利益。第三，如果一方面让被告人在法庭上承认有罪，另一方面律师根据自己的独立判断提出证据不足或不构成犯罪的无罪辩护意见，即使明知获得无罪判决的希望非常渺茫，这样做的结果是：一方面因为被告人认罪而在刑罚适用上得到了从宽处理，被告人由此获得了现实利益；另一方面律师的无罪辩护意见尽管没有被法院采纳，但因其指出了证据不足或法律上不构成犯罪的问题，按照实践中流行的“疑罪从轻”的判决逻辑，可以促使法官在判决时将定罪问题转化为量刑问题来处理，被告人由此可以获得一个相对有利的判决结果。此外，律师提出的无罪辩护意见也为日后的申诉和再审创造了机会和条件。以上三种假设中，从辩护策略的角度考虑，第三种假设虽然律师与辩护人的辩护观点相互冲突，但是似乎更符合我国的司法实际和司法特色，也是目前条件下争取被告人利益最大化的现实可行的辩护方案。

　　（二）律师辩护“绝对独立”可能带来一系列负面后果

　　律师独立辩护虽然整体上有益于被告人权益的维护，但是过分强调律师辩护的“独立性”，被告人与辩护律师之间、同一被告人的两个辩护人之间“自说自话”，发表相互矛盾的辩护意见，在实践中可能会带来一系列的问题。

　　1.过分强调律师独立辩护会削弱辩护的逻辑力量

　　被告人与辩护人共同构成了辩护阵营，通过辩护活动的开展共同防御控诉方的指控，削弱控诉的力量，从而说服法官接受其辩护意见。为了增强辩护的力量就要求辩方观点明确、焦点集中、不违反基本的逻辑思维规律。被告人与辩护人之间、同一被告人的两个辩护人之间都是一个辩护共同体或统一体，对外均代表辩方，发出的都是辩护的声音，如果“各说各话”，一个说“无罪”、一个说“有罪”，不但缺乏统一的辩护焦点或者辩护核心，而且因自乱阵脚会造成逻辑上的混乱。被告人要么是有罪的，要么是无罪的，不存在有罪与无罪之间的中间地带。作为一个辩护共同体同时发出“有”和“无”两种不同的声音，违反了逻辑学上的同一律（不矛盾律），陷人一种思维混乱的状态。逻辑上的自相矛盾必然会大大削弱辩护的说服力，降低辩护的效果，从而达不到有效辩护的目的。如果辩护意见中“有罪”与“无罪”并存，无疑是“授人以柄”，当一个人（辩护人或被告人）辩无罪时，公诉人的第一反应就是“你们自己（被告人或者辩护人）都已经承认有罪了，还辩什么无罪”。当重大辩护意见发生冲突时，其效果反倒是帮了控方的忙。正如陈瑞华教授所言：“公诉方会很自然地将被告人认罪、律师做有罪辩护的情况，视为支持本方公诉主张的佐证，从而对那些无罪辩护意见进行有力的反驳，辩护方等于自行为公诉方提供了进攻本方的武器。这种情况下的无罪辩护意见显得既是无力的又是可笑的。”[5]对此，法庭也会感到困惑，不禁要问：“你们一个说无罪、一个说有罪，你们的辩护意见究竟是什么？”此种情况下，法院在判决说理时因辩护主旨不统一、不明确也难以展开充分的说理论证。在辩护方自身对被告人有罪与否都拿不准的情况下，又怎么能指望法院采纳无罪辩护意见从而作出无罪判决呢？

　　2.过分强调律师独立辩护会损害被告人的正当利益

　　律师独立辩护有一个基本底线，那就是不能损害当事人的正当利益。无论律师对被告人有罪的内心确信多么强烈，对罪名的判断多么准确，如果有可能损及被告人利益，律师不得以自身的专业判断代替被告人的意志自由。具体言之，在被告人否认犯罪的情况下，律师如果根据自己的独立判断在确认有罪的前提下进行量刑辩护，那么无疑背离了自己的辩护职能，充当起了“第二公诉人”的角色，等于是代被告人承认了犯罪。在法庭看来，既然作为法律专业人士的辩护律师都认为自己的当事人构成了犯罪，那么被告人独自所作的无罪辩护更多的可能是一种“狡辩”。此外，在被告人只承认一个较轻罪名的情况下，律师提出一个也许更符合事实和法律的较重罪名，例如被告人认为自己构成职务侵占罪，而律师则认为构成贪污罪，这同样会损害被告人的正当利益。北京曾发生某律师在为一被指控为诈骗罪的被告人辩护时，在被告人否认犯罪的情况下仍作有罪辩护，并且提出被告人构成比指控的诈骗罪更重的非法集资罪和合同诈骗罪的辩护意见。律师此言一出，被告人便向法庭提出申请，要求该律师“回避”。[6]该律师因为被告人作“重罪辩护”而被戏称为“倒戈律师”，并受到社会的普遍质疑。也许该律师认为，我的辩护完全是在表达自己的观点，未受任何人左右，体现出独立辩护的精神。但是，这样的“独立辩护”显然背离了当事人的利益。

　　3.过分强调律师独立辩护会削弱被告人的诉讼主体地位

　　被告人在诉讼中的主体地位体现在其能够通过平等对话和有效参与的方式对裁判结论的形成施加积极影响，从而在一定程度上成为能够主宰自己命运的个体。被告人在刑事诉讼中有效参与的最重要途径是为自己辩护的权利，律师的帮助是为了维护和巩固被告人的辩护权。从辩护权的产生看，“辩护权的基础是嫌疑人、被告人自己本人有辩护的权利。这是产生委托辩护人辩护权利的根据。”[7]因此，被告人的辩护权具有原生性，而辩护人的辩护权具有派生性。从辩护与诉讼结果的关系看，被告人与诉讼结局有直接的利害关系，是诉讼结果的直接承受者，而辩护人不必因辩护的失败而承担不利的诉讼结果。由于辩护的效果与被告人的联系如此紧密，因此辩护律师不能不尊重和保护被告人辩护上的自治权。“但是（律师）这种专业的态度通常并没有被用来提高个人的自主权和自我控制，而是被用来剥夺人们的自主权和权利。这些法律专家恰恰打击了当事人控制和参与自己的合法诉求，而不是鼓励他们去了解和控制他们自己的选择和生活。”[8]实践中，律师可能会利用作为法律人的优越地位凌驾于当事人之上，从而把自己的意见强加于当事人。他们通常认为自己提出的辩护意见或设计的辩护方案是如何正确，又是如何最有利于自己的当事人。殊不知，在利益多元化的时代，当事人同样拥有多种相互冲突的正当利益，律师提出的辩护方案在维护一项利益的同时可能牺牲在被告人看来更为重要的其他利益。尤其是在我国刑事和解制度蓬勃发展的新形势下，尊重当事人的意见显得更为重要。如果律师不把被告人当作一个具有理性选择能力的人看待，只是站在自己的专业立场而不是站在被告人的角度设身处地替被告人着想，那么很可能是“好心办坏事”、“出力不讨好”，因为在律师看来所要实现的利益有时未必是“被告人想要的利益”。

　　五、实践中几种具体冲突的解决

　　（一）被告人当庭认罪情形下律师能否作无罪或罪轻辩护

　　在被告人当庭认罪的情况下，辩护律师原则上可以为被告人作无罪或者罪轻辩护，但是被告人解除委托关系的除外。其理由是：实践中被告人当庭认罪的原因比较复杂，有的是被告人虽然明知自己无罪，但是基于各种外部压力被迫违心地认罪；有的是为了包庇他人犯罪故意虚假地认罪；有的明知有罪证据不足或者罪与非罪界限不明，但考虑到法院判决无罪的可能性较小，如果认罪还有可能适用缓刑，因此被告人在权衡之后选择认罪；有的是由于对行为的法律性质缺乏正确认知，对此罪与彼罪的界限不甚明了而盲目地承认指控罪名。在上述这些被告人认罪的场合，如果律师不能据理力争，依据事实和法律进行独立的无罪辩护或者罪轻辩护，那么将不能最大限度地维护被告人的合法权益，实现司法的公平正义。在具体程序上，一旦被告人庭前否认犯罪而在庭审中突然认罪，那么律师应当立即申请法庭休庭，询问被告人认罪的真实原因，告知其认罪的后果，在协商的基础上争取达成一致的辩护意见。如果律师确信被告人无罪或构成另一个较轻的罪名，那么律师应尽量说服被告人与其一道作无罪或罪轻辩护；如果被告人仍坚持作有罪辩护或坚持承认指控的罪名，那么律师可以选择退出本案的辩护，也可以在被告人不反对的情况下继续作独立的无罪或罪轻辩护。但是，如果律师退出本案的辩护将会使被告人失去其他律师的帮助，从而对其辩护防御明显不利时，或者法庭认为律师退出辩护将会拖延审判，严重影响诉讼效率时，法庭可以拒绝律师退出辩护。在美国，律师退出辩护需要受到法院的约束。根据《职业行为示范规则》的规定，律师必须遵守要求在终止代理时对裁判庭进行通知或者得到裁判庭的允许的现行法律。如果裁判庭命令律师继续代理，则尽管存在着终止代理的正当理由，律师仍应当继续代理。例如，在一些情况下，如果律师退出代理会给委托人的利益带来严重不利影响，即使继续代理会给律师造成很大的困难，法院也不会批准律师退出代理。[9]我国一些地方律师协会制定的有关律师辩护的指导意见，对于在被告人当庭认罪情况下律师能否作独立的无罪辩护也是予以有条件地认可。[10]

　　（二）被告人主张无罪情形下律师能否作有罪辩护

　　在被告人当庭否认犯罪的情况下，即使辩护律师庭前是按有罪前提下的量刑辩护准备的，此时律师也不能违背被告人的意思，代为承认有罪并作量刑方面的辩护。无论是英美法系国家还是大陆法系国家，在这一点上都坚持相同的原则。这可以从以下方面得到解释：一是被告人作为案件的当事人对于自己是否犯罪最为清楚，也最具有发言权，律师虽然是法律方面的专家，但是他毕竟是案件的局外人，并没有亲历案件的发生过程，因此律师不能代当事人作出有罪的承认；二是根据律师辩护应“最大限度地维护被告人合法权益”的底线要求，在被告人否认犯罪的情况下，律师不顾及被告人的意志仍作量刑辩护，将在实质上损害被告人的正当利益，并且如上文分析的那样，被告人的无罪辩护意见因为律师作出了量刑辩护更难以被法官所采纳，从而达不到说服裁判者的有效辩护目的。在程序设置上，如果律师确信被告人有罪并已经作了量刑辩护的准备，而被告人庭前认罪、庭审中却突然翻供，那么律师应申请休庭，与被告人进行交流和协商，争取就量刑辩护达成一致意见。如果被告人坚持己见，未能达成一致意见，律师要么申请法庭退出本案的辩护，要么改变既定的辩护方案，按照被告人的无罪辩护思路，从证据上、程序上以及法律适用上进行相应的无罪辩护。我国一些地方律师协会的指导意见是，在被告人突然否认犯罪的情况下，律师应与其协商以达成一致意见，否则，律师应与当事人解除委托关系，退出本案的辩护。[11]应当说该规定的基本精神是可取的。

　　（三）同一被告人的两位辩护人的辩护意见能否相左

　　为同一被告人辩护的两名律师因各自进行“独立辩护”从而发生辩护冲突的现象在现实中并不少见。这种冲突主要表现在两个方面：一是有罪与无罪的冲突，即一个律师作无罪辩护，另一个律师作有罪前提下的量刑辩护。二是此罪与彼罪的冲突，即一个律师认为被告人构成指控的犯罪，而另一个律师认为构成指控犯罪以外的其他罪名；或者两个辩护律师都不同意指控的罪名，一个辩甲罪，另一个辩乙罪。当发生前一种冲突时，其结果正如陈瑞华教授所指出：“两名为同一被告人提供辩护服务的律师，如果真的出现分别作无罪辩护和有罪辩护的情况，这要比被告人与律师辩护思路不一致的情况更成问题。如果说被告人的认罪或不认罪最多影响的是法官对案件事实的判断的话，那么，两名律师相互矛盾的辩护意见最终会带来相互抵消的后果，两种辩护都难以发挥影响法官的作用。至少，在有罪辩护意见的影响下，无罪辩护意见很难得到法官的采纳”。[12]当发生后一种冲突时，同样会损害辩护的效果，因为同意检察机关指控罪名的辩护意见会给公诉方提供进攻辩护方的“武器”，使得另一个反对公诉方指控罪名的辩护意见变得苍白无力。在一个辩甲罪、另一个辩乙罪的情况下，给法官和公诉人的感觉是“连你们自己都拿不准，你们的辩护意见究竟是甲罪还是乙罪，被告人不可能既构成甲罪又构成乙罪”。

　　两位律师的辩护意见发生冲突，其实也是被告人与律师意见的冲突。因为被告人与其两位律师共同构成了“辩护方”，两位律师的意见无论是有罪与无罪的冲突还是此罪与彼罪的冲突，被告人只能认可其中的一种意见，不可能既同意有罪意见又同意无罪意见，也不可能既同意自己构成甲罪又同意自己构成乙罪。所以，被告人必然会与“互唱反调”的两位律师中的一位发生意见冲突。被告人的辩护意见也会因为那位与其“唱对台戏”的律师的“反向意见”而被抵消或者弱化。因此，两位律师之间、被告人与律师之间必须坚持统一的诉讼立场，形成“辩护合力”，才能共同抵御公诉方的强大指控。

　　为了避免两位辩护人之间、被告人与辩护人之间上述辩护冲突局面的发生，应当建立庭审前和庭审中的辩护协商机制。协商既包括两位律师之间的沟通交流，也包括两位律师分别与当事人进行沟通协商。在两位律师经过必要的辩护准备形成辩护思路后，应当就各自拟在法庭上提出的辩护思路交换意见，通过分析论证共同确立一个最佳辩护方案，或者从中选择一个双方都能接受的辩护意见在法庭上发表。如果两位律师各持己见，彼此不能说服对方，那么两位律师应当分别征求当事人的意见，如果当事人只认同其中一位律师的意见，那么与此意见不同或相反的另一位律师要么改变自己的立场，作为第二辩护人协助前者进行补充性辩护，要么与当事人解除委托关系，退出本案的辩护。在庭审中，如果出现两位律师辩护意见相反的情况，法庭应主动征求被告人的意见，询问其同意哪一位辩护人的意见，对于被告人不认可其意见的辩护人，此时只有两种选择：一是改变自己的辩护思路；二是如果仍坚持自己的辩护意见，那么只能选择退出辩护。

　　（四）辩护方式、方法发生冲突的解决思路

　　在辩护意见或辩护目标基本一致的前提下，当事人与律师之间有时会就实现目标的手段或具体方式发生冲突。例如，对于是否申请鉴定、是否申请通知证人出庭作证、是否向某一证人、被害人调查取证以及是否出示某一证据等。笔者认为，对于辩护的具体方式方法问题，一旦发生冲突，律师应当在听取当事人意见的基础上自行作出决定，在此问题上律师具有更高的独立性，拥有更大的决策权和自主权。

　　首先，律师自主决定辩护的方式方法通常不会损及当事人的合法利益，因为律师与当事人具有共同的辩护目标，只要律师采用的方式方法不偏离这一目标，在辩护目标范围内活动都应当是允许的。

　　其次，律师在辩护中采用什么样的方式方法更多的属于专业技术性问题，而律师作为具有诉讼经验的专业人士在辩护手段的选择和运用上要比当事人更具优势，因此宜把这一权利交由律师行使。美国律师协会《职业行为示范规则》也是区分“目标”与“手段”，将辩护“目标”的决定权交给委托人，而将为达致这一目标所采用“手段”的决定权分配给律师行使。

　　再次，律师作为法律共同体成员具有高于当事人的行事标准，律师隶属于律师事务所这一组织，并受司法行政机关和律师协会的监督指导。在执业中，律师不但要遵守法律法规，而且要受到律师执业纪律和职业伦理准则的约束。因此，将辩护手段的决定权交给律师不会导致辩护权的滥用。相反，如果由当事人来决定采用何种辩护手段，那么可能会造成“为达目的不择手段”的情形。

　　最后，律师对辩护方式方法的决定权具有法定性，属于律师的“固有权”而非“传来权”。无论是调查取证权、阅卷权还是申请鉴定权、出示证据权、申请通知证人出庭作证权等，都是我国刑诉法赋予辩护律师的权利，有些权利如调查取证权和阅卷权连当事人都不享有，是专属于辩护律师的权利。

　　综上，一旦辩护方向和辩护思路确定后，采用什么样的辩护方法，一般应当由辩护律师决定，律师不必听命于当事人及其家属的安排。

　　六、结语

　　律师辩护权的取得和行使，既有当事人的授权属性，又有法律的规定性。律师辩护的授权性决定了律师在辩护重大事项上不能完全脱离当事人的意志而自作主张，律师能够参与诉讼进行辩护毕竟是建立在当事人与律师之间的辩护委托协议的基础上，而辩护委托协议虽然不是纯粹的民事契约关系，但具有民法上委托代理合同的性质，无论是刑事诉讼中的辩护人还是民事诉讼中的代理人，都是为了维护委托人的合法权益而存在，通过参与诉讼帮助委托人更好地行使诉讼权利。这就为律师行使辩护权设定了两条底线：一是律师辩护不能损害委托人的合法权益，而要实现被告人正当利益的最大化；二是律师辩护虽然不完全受当事人意志左右，但在重大辩护事项上仍须征求并尊重当事人的意见，这是取得被告人理解和信任的前提，也是辩护活动得以顺利开展的基础。律师辩护的法定性决定了律师在法律范围内具有一定的辩护独立性，律师作为法律共同体的成员，辩护的独立性要求其在辩护时不得违反法律规定，不得有悖于律师职业道德及职业纪律，不能片面迎合当事人，甚至对当事人惟命是从，无原则地迁就被告人的无理或者非法要求。在这个意义上，律师独立于其当事人。但是，律师的辩护独立只能是一种“有限独立”或者“相对独立”，而非“完全独立”或者“绝对独立”，律师需要在当事人意志与独立辩护之间作出必要的协调和平衡。一方面，要认识到律师辩护独立对维护被告人合法权益、实现司法公平正义的积极意义；另一方面，也应当注意到过分强调律师独立辩护甚至倡导那种所谓的“绝对独立”、“完全独立”在实践中所可能产生的负面效应。我国辩护冲突的解决应当尊重并体现被告人意志，尤其是注意被告人合法、合情、合理的辩护意见的充分表达。为此，一旦发生辩护冲突，律师与被告人进行“辩护协商”应当成为律师辩护的基本工作方式。律师在与被告人协商后如果双方意见仍无法统一，除非被告人明确表示反对，律师可以按照自己对案件事实的认识和对法律的理解发表辩护意见，但是该独立意见的发表不得实质上损害被告人的正当利益。在制度设计上和辩护实践中应当注意：在辩护协商中律师不能利用自身的资源优势对被告人形成不适当的压力；法院应当对律师拒绝辩护的权利给予必要的限制，防止因律师退出辩护使被告人在辩护防御中处于孤立无援的不利境地。




【作者简介】
韩旭，四川省社会科学院法学研究所副研究员。


【注释】
[1]例如，熊秋红教授认为：辩护人原则上不受被指控人意志约束，辩护人的诉讼地位可以界定为辩护人是刑事诉讼中具有独立诉讼地位的诉讼参与人。参见熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第163页。陈瑞华教授认为：辩护律师在刑事审判中的独立性表现为其不得为追求对被告人有利的诉讼结局而不择手段，以至于违背法律和正义，因而独立于作为其委托人的被告人。参见陈瑞华：《辩护律师在刑事诉讼中的地位》，《中国律师》1996年第7期。宋英辉教授认为，辩护律师具有独立于犯罪嫌疑人、被告人的独立自主地位，辩护律师在维护犯罪嫌疑人、被告人的利益的同时，还负有维护司法公正与社会正义的义务。如果将辩护律师界定为当事人的利益代理人而不要求其承担维护司法公正与社会正义的义务，可能导致犯罪嫌疑人、被告人滥用辩护律师诉讼权利逃避罪责的恶果。参见宋英辉：《论律师的职业属性》，《中国司法》2007年第4期。有的学者还从辩护人“固有权”和“传来权”区分的角度论述了辩护人具有独立的诉讼地位。参见韦忠语：《论辩护人在刑事诉讼中的地位与责任》，《现代法学》1998年第3期。
[2]王胜明、赵大程主编：《中华人民共和国律师法释义》，法律出版社2。。7年版，第99页。
[3]我国刑事被告人以农民和进城务工人员（农民工）为主体，据公安机关的调查，在一些大中城市，外来人口犯罪占到刑事案件犯罪总数的70%以上；据2006年9月19日《新京报》报道，从2。。5年到2006年4月，北京被提起公诉的被告人中，流动人口占67.2%。参见郝英兵：《200。一2008年中国犯罪现象分析》，《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2010年第1期。
[4]最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第9条规定：“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。”我国长期以来奉行的“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策，也是鼓励和倡导被告人认罪。我国刑法第72条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”可见，适用缓刑的条件之一是有“悔罪表现”，司法实践中掌握的底线标准是必须“认罪”，如果被告人不认罪，法院一般不会活用缓刑。
[5]陈瑞华：《律师辩护能完全独立吗？》，http：//www.chineselawyer.com.cn/pages/index.html，2010年8月31日访问。
[6]参见汪震龙：《律师爆冷门，为被告作“罪重辩护”》，http：//www.lawyers.org.cn/info/olba7al4ec6347739fefafdbdbgbaf13，2008年7月2日访问。
[7]「日]村井敏邦：《日本的刑事辩护问题》，刘明祥译，载王丽、李贵方主编：《走有中国特色的律师之路》，法律出版社1997年版，第90页。
[8]Sylvia Law，Afterword：The Purpose of Professional Education，in Gillers（ed.），Looking at Law School，1977，PP.205，212-213.
[9]参见前引[6]，王进喜书，第135页。
[10]参见《山东省律师协会死刑案件辩护指导意见（试行）》第“条之规定：“开庭前辩护律师与被告人达成无罪辩护意见，开庭后被告人当庭认罪的，辩护律师应当申请法庭休庭。休庭后，辩护律师应当与被告人协商，以达成一致的辩护意见。无法达成一致意见的，辩护律师可以与被告人解除委托关系，并向法庭申请退出本案的辩护工作。辩护律师有确凿的证据证明被告人无罪的，辩护律师可以继续进行无罪辩护，但被告人主动解除委托关系的除外。”
[11]参见《山东省律师协会死刑案件辩护指导意见（试行）》第67条规定：“开庭前辩护律师与被告人达成量刑辩护意见，开庭后被告人不认罪的，辩护律师应当申请法庭休庭。休庭后，辩护律师应与被告人协商，以达成一致的辩护意见。无法达成一致意见的，辩护律师可以与被告人协商解除委托关系，并向法庭申请退出本案的辩护工作。”
[12]前引[5]，陈瑞华文。