元宇宙领域下知识产权类商标注册布局的相关问题

2022年“元宇宙”的概念大火，其曝光量在各大平台激增。微信指数显示今年“元宇宙”热度一度超过110M。

而自元宇宙的概念出现以来，关于元宇宙应用场景的讨论热度就一直火热。席卷着以虚拟人、游戏、社交为主的各个赛道。

近日，各路资本纷纷加码虚拟人，有分析认为，其有望成为元宇宙中最先规模创收的产业。

在国内，虚拟数字人的代表形象是“会捉妖的虚拟美妆达人柳夜熙”，上线不到一个月，仅仅凭借两条视频便圈粉500万。

而在12月20日，小冰公司公布全新的数字孪生虚拟人技术，不仅将虚拟人的整体自然度提升至与真人难以分辨的程度，还首次实现视频采编播全流程的无人化操作，成为全球首个7x24小时不间断播出的AI视频直播产品。

与此同时，据媒体报道，超写实虚拟偶像“哈酱”近日也与华纳签约，成为华纳首位虚拟音乐艺术家，并发布了首支个人出道单曲。

此外，网易近日投资的北京世悦星承科技有限公司已推出三位虚拟偶像，与Gucci、Air Jordan等品牌企业达成了合作。

在GTC2021大会上，英伟达则推出了能承载“元宇宙”愿景的虚拟化身平台“OmniverseAvatar”，并推出了3个虚拟人形象。

“虚拟数字人”作为真实人进入虚拟世界的必要化身、智能化趋势下的新一代人机交互平台，是元宇宙的重要组成部分。

元宇宙的大火，带动了注册“元宇宙”商标的热潮，启信宝数据显示，近年来国内元宇宙公司正在快速增加。这些公司中，不仅有BAT、字节跳动等巨头互联网企业，也有如完美世界、科大讯飞、宝通科技等科技公司。

自今年“元宇宙”赛道大热之后，有多家企业已抢注了多个元宇宙相关商标。启信宝数据显示，已有5000多个元宇宙相关商标。

例如，近日网易旗下的网易有道信息技术（北京）有限公司就申请注册了“有道元宇宙”商标，涉及分类为教育娱乐。
当然，就目前情况而言，包括中、美在内的各国的商标注册还仅指传统意义上通过各国家局的商标注册或者通过WIPO国际注册延伸到各国受保护，并不存在元宇宙世界里特殊的商标注册体系。笔者认为在相当长一段时间内这样的现状也并不会改变。

事实上，已经宣布进军元宇宙的一些企业也都是通过传统途径向美国专利商标局（USPTO）申请商标。无独有偶，笔者发现这些已经宣布进军元宇宙的公司基本都是在9、35、41、42类进行了商标申请：著名药品企业CVS在9、35、41、42类上申请了“CVS VIRTUAL CARE”商标，以便其在虚拟世界中提供处方药和保健产品；女士内衣品牌维多利亚的秘密在元宇宙平台Sandbox Metaverse开店的同时在9、35、41类上申请了“VICTORIA’S SECRET”商标；知名运动品牌耐克（NIKE）宣布进军元宇宙时，在商标布局上也是通过传统途径在USPTO在第9、35、41、42类申请了与数据、软件、计算机行业产品及服务领域的“NIKELAND”商标。

以美国第97133113 号“NIKELAND”在第9类申请商标的指定商品为例，其商品描述为“可下载的虚拟商品，即以鞋类、服装、头饰、眼镜、包、运动包、背包、运动器材、艺术品、玩具和配饰为特色的计算机程序，用于在线和在线虚拟世界；通过全球计算机网络和各种无线网络和电子设备使用的交互式游戏的可下载计算机软件；用于参与社交网络和与在线社区互动的可下载软件；用于访问和流式传输多媒体娱乐内容的可下载软件；用于访问在线虚拟环境的可下载软件；可下载的计算机软件，用于创建、制作和修改数字动画和非动画设计和角色、化身、数字覆盖和皮肤，以便在在线环境、虚拟在线环境和扩展现实虚拟环境中访问和使用”。显然这些商品描述都是与元宇宙中的虚拟商品、角色化身等密切相关的。其中 “可下载的虚拟商品”等描述很多是中国商标局目前不能接受的非规范商品项目；但“可下载的计算机软件”属于目前的规范商品、可以在中国商标局直接申请。并且，绝大部分商品目前均可被归为0901类似群组、通过WIPO的国际注册进入中国问题不大。企业可以根据自身需要选择进行国内商标申请或者进行商标国际注册。
元宇宙商标布局包括对“元宇宙”“METAVERSE”相关标识的注册。然而，如前所述，众多包含“元宇宙”文字的商标已被国家知识产权局驳回，或注册审核程序被搁置。
在中国商标法的框架下，相关商标被驳回的可能的理由主要包括以下几方面：
1. 缺乏显著特征
根据《商标法》第十一条第一款第（二）项规定，“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”，不得作为商标注册。据此，部分元宇宙商标可能因为缺乏显著特征，属于对商品的功能、用途其他特点的直接描述性或说明性的标识而被驳回注册申请。
通常认为，“元宇宙（Metaverse）”一词始于1992年的科幻小说《雪崩》，属于臆造词汇，但如今，随着“元宇宙”概念的走红，“元宇宙”已成为以人工智能、区块链、5G通讯、可穿戴设备、增强现实（AR）、虚拟现实(VR)、介导现实(MR)技术等底层技术为技术基础而构筑的虚拟社会形态的代名词。出于维护市场秩序、公共利益的需要，“元宇宙”标识应由本行业公用，不宜为某一主体所独占。因此，如果仅以“元宇宙”文字申请注册商标，可能被认为该商标仅直接表示商品或服务的内容和技术特点，不具有显著性，不应作为商标注册。
目前申请注册的多数元宇宙相关商标，会将“元宇宙”“Metaverse”与其他具有显著性的要素结合起来申请注册——例如“蜜雪元宇宙”——此时，就不能简单认定该标识缺乏显著性，其整体是否具备显著特征还需综合判断。
2. 不以使用为目的的恶意申请
国家知识产权局在接受元宇宙商标申请相关采访时还指出，“坚决反对、严厉打击‘蹭热点’和不以使用为目的囤积等商标恶意注册行为”。“蹭热点”并不是驳回商标注册申请的法定理由，但2019年《商标法》修改时在第四条明确增加了“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”的规定。
由于不以使用为目的申请注册商标的判断较为抽象，国家知识产权局在《商标审查审理指南》中列举了9种不以使用为目的恶意申请的情形[4]。例如，目前众多申请注册元宇宙商标的企业中，某家商贸公司申请注册的80%的商标都与元宇宙相关，其中包括“肯德基元宇宙”“麦当劳元宇宙”“饿了么元宇宙”等多个蹭知名品牌的“元宇宙”商标。那么，该种注册行为极可能被认定为构成前述9种不以使用为目的的恶意申请情形之一的“大量复制、摹仿、抄袭多个主体在先具有一定知名度或者较强显著性的商标，扰乱商标注册秩序的”情形，相关商标注册申请应当被驳回。
当然，《商标审查审理指南》同时也规定，基于防御目的申请与自己已有注册商标标识相同或者近似的商标，或者为具有现实预期的未来业务，预先适量申请商标，不属于不以使用为目的的恶意注册。据此，当前较多不以恶意抢注为目的而申请注册“自身品牌+元宇宙”相关商标的企业，都应当被认定为不属于恶意申请注册的情形。
3. 带有欺骗性，容易使公众产生误认
“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”属于《商标法》第十条第一款第（七）项规定的商标注册申请被驳回的绝对理由。部分元宇宙商标可能由于违反了上述条款而被驳回。
根据《商标审查审理指南》的解释，“误认”包括两种情形，一是对商品或者服务的质量、品质、功能、用途、原料、内容、重量、数量、价格、工艺、技术等特点产生误认；二是对商品或者服务的产地、来源产生误认。那么，包含“元宇宙”文字的商标为什么会造成公众产生误认呢？
一种较为合理的解释是，部分“元宇宙”商标可能使相关公众对商品或服务的技术特点产生误认。例如，如在第9、35、42类科学仪器、广告、计算机软件设计与开发等与“元宇宙”技术密切相关的商品或服务上，使用含“元宇宙”文字的商标，则公众易将商标中的“元宇宙”认知为元宇宙相关技术，当上述商品或服务并不具有这些技术特点时，就导致了公众基于商标而对商品或服务的内容、技术等特点产生误认。
但是，在很多与“元宇宙”技术关联性不强或看起来毫无关联的商品类别，包含“元宇宙”文字的商标注册申请也被驳回了。例如，我注册一个“元宇宙”牌奶茶，有什么不可以呢？

据我们的观察，一方面，当前，由于“元宇宙”是一个新爆红的概念，“元宇宙”相关商标的申请热潮突然爆发，国家知识产权局对于相关申请的核准持一个谨慎的态度；另一方面，由于“万物皆可元宇宙”，“万物皆可投射或孪生至元宇宙”正是元宇宙概念的基本设想，那么，理论上，正是基于这样的理念，任何商品也都存在被误认为与元宇宙或增强现实（AR）、虚拟现实(VR)、介导现实(MR)技术相关的可能性了。
对于商品或服务的划分，目前大多数国家采用的是《商标注册用商品和服务国际分类表》（即尼斯分类），同时，各国都有一些本国特色的商品或服务项目。前述欧莱雅、Nike公司申请注册的某些虚拟商品/服务均是在美国商标法下的申请。

考察中国现行的《类似商品和服务区分表》，元宇宙产业主要涉及第9类计算机软件、第35类计算机在线广告、第41类通过计算机网络在线提供的游戏服务等商品/服务类别。我国现行《类似商品和服务区分表》的注册类别及范围是否能涵盖元宇宙相关的所有商品／服务，有待进一步评估。同时，值得注意的是，某些在《区分表》以外的非规范项目也与元宇宙产业和技术密切相关，商标申请人可以巧用非规范项目，申请在这些非规范项目上注册商标，同时注意在申请文件中附加商品说明书等材料，提高审查通过的可能性。
尽管“元宇宙”商标核准注册暂时“遇冷”，但元宇宙领域的底层技术和应用场景仍然在飞速发展。目前，部分带有“元宇宙”元素的相关商标已被驳回，但申请日期相对靠后的部分商标仍然处于等待实质审查的状态。在这样的背景下，我们建议，企业对于自己心仪的希望获准注册的商标，可以采取以下策略——先使用：商标的生命力在于实际使用，在不属于《商标法》第十条不得作为商标使用的情形的情况下，某些标识能够通过使用与企业产生紧密联系，从而增强商标本身的知名度与影响力，有望获得进一步的法律保护。先申请：商标注册遵守“先申请”原则，如企业是基于防御目的申请与自己的已有注册商标标识相同或者近似的商标，并不属于商标恶意申请的范畴，反而能够在一定程度上避免他人抢注而使自身陷入被动的局面，而且，如果未来随着时间的推移，相关商标的申请审查环境发生变化，申请在先的商标也有获准注册的可能。