最高法观点：施工企业对实际施工人招用工人承担工伤保险责任，不认定存在劳动关系！

原创：乔士倩 北京市浩天信和（济南）律师事务所
       【裁判要旨】 
       施工企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者应承担工伤保险责任，但不能据此认定两者之间存在劳动关系。 
       【相关观点】 
       一、施工企业与劳动者之间没有建立劳动关系的意思表示，与劳动合同双方自愿原则相悖； 
       二、若认定施工企业与劳动者之间存在劳动关系，则由施工企业承担其劳动法上的责任，比如签订书面劳动合同，缴纳社保，承担未签订劳动合同二倍工资等。实际管理劳动者的实际施工人，反而免除上述责任，显失公平； 
       三、从程序上，劳动者可选择起诉实际施工人，或者起诉施工企业与实际施工人为共同被告； 
       四、从实体上，劳动者可选择要求实际施工人或者施工企业单独或者共同承担连带责任； 
       五、《工伤行政案件司法解释》规定的施工企业对实际施工人招用的劳动者承担“工伤保险责任”，是一种拟制的法律责任，是对于认定工伤需有劳动关系在前的理论突破。劳动者可以依照上述规定申请工伤认定，确定施工企业为工伤保险责任人； 
       六、实际施工人招用的劳动者受伤，请求确认与施工企业之间存在劳动关系的，不予支持。 
       【参考案例】 
       邓XX诉绍兴县ZZ劳务分包工程有限公司确认劳动关系纠纷案，该案件被载入《民事审判指导与参考》2015年第4辑，杜万华主编，最高人民法院民一庭编。 
       【简要案情】 
       一、浙江VV公司承建某项目，并将该项目工程转包给被告绍兴县ZZ劳务分包工程公司，被告又将其中的支模工程分包于自然人鲁某，原告等人经谢某介绍进入该支模工程项目； 
       二、2014年11月，原告提请绍兴市柯桥区劳动争议仲裁委员会，请求确认与被告存在劳动关系，劳动仲裁出具《不予受理案件通知书》；原告诉至法院； 
       【裁判结果】 
       驳回确认劳动关系的诉讼请求； 
       【裁判规则】 
       一、关于当事人不服劳动争议仲裁委员会出具的《不予受理案件通知书》提起诉讼，并无法定诉讼时效期间限制； 
       二、《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第四条规定的“用工主体责任”，并不能突破具备用工主体资格的发包方、不具备用工主体资格的组织或自然人、不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者三者之间的法律关系，不能直接推定发包方与劳动者之间存在劳动关系； 
       三、上述通知第一条规定，在没有书面劳动合同证明时，认定事实劳动关系，应结合劳动人事管理、劳动报酬发放、劳动业务联系管理等综合评判； 
       四、根据“谁主张谁举证”规则，原告主张与被告存在事实劳动关系，应对该事实进行举证。现有证据仅能证明原告进入支模工程做工的事实。不能证明谢某、鲁某招录、考勤、发放报酬等系代替被告所为；不能证明存在劳动关系。 
       【法律依据】 
       一、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用人单位违反法律法规规定，将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因公伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。 
       二、《关于确立劳动关系有关事项的通知》 四、 建筑施工、矿山企业等单位将工程业务或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。 
       三、《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》 七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人的，该组织或自然人招用的劳动者在从事承包业务时因工伤亡的，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法承担的工伤保险责任。