新司法解释下，中标后重新议价是否可行？

发布日期：2019-02-21 作者：酒泉张健律师

《中华人民共和国招投标法》于2000年实施至今已九个年头，虽然为匹配市场经济的需求，发改委及国务院多次对强制招投标范围进行缩小，试图在维护公众利益和经济主体自主决策之间寻找平衡，但万变不离其宗的原则是：招标人和中标人不得再行订立背离中标合同实质性内容的其他协议，2019年2月1日开始实施的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条就明确规定“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应当予以支持招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行订立合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应当予以支持。”

这条司法解释的实施意味着：

招标人在中标通知书送达后，与中标人另行签订低于中标价款的协议不对双方具有法律意义上约束力；

中标人以低价中标后，在签订、履行建设工程施工合同的过程中采取各种方式抬高工程价款所签订的协议无法保护自身权益；

更为隐藏的含义是，除本条司法解释所载明就明显高于市场价格购买承建房屋达成协议变相降低工程价款无法获得法院支持外，中标承包人既往所采取的以房抵债将会面临较大变化：即使双方通过结算，确定了欠付的工程价款，若将房屋以远低于市场价格的金额与工程款相抵，仍然会被法院认为对建设工程施工合同的工程价款这一实质性内容进行了变更，而将依据发包人主张以中标价款确定工程款。

既然，在招投标后，重新议价的空间已经接近于零，那么，作为传统建筑业中的大乙方，中标的总承包人应该如何维护自身利益？

我们认为，当务之急是要正视现实，在参与新工程投标时，充分评估工程造价，理性报价，不要寄希望于低价中标后重新议价，即便招标人暂时接受重新议价，另行签订合同，也不代表该协议能够在未来涉诉时作为中标的总包方主张权利的依据。在通过招投标确定的建设工程施工合同已经实际履行的情况下，任何时候，都不要把招标文件和投标文件当做废纸一堆，而应该把合同的全部条款，贴在项目部和公司项目管理负责人办公室墙上，让项目部的主要负责人、工程师们清楚的知悉什么时候应该提出索赔，什么时候应当申请变更签证，什么时候应当申请工期顺延等，这些条款通常在合同的通用条款及专用条款中均有明确约定，比如：原《2013版建设工程施工合同》第19.1款就明确规定了承包人应当在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并且说明发生索赔事件的事由，未在该期限内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利！而实践中，项目已经竣工，但索赔仍未提出的情形屡见不鲜，虽然细细碎碎的索赔可能单笔来看，不值一提，但是，滴水成河，粒米成箩，待一个项目结束时再汇集起来，这将是巨大的金额。随着新法的不断出台和实施，一劳永逸的做法终将逐渐退出历史的舞台，尊重的契约时代已经来临，那些在项目管理过程中因索赔不及时而日积月累造成的损失如果能被挽回，将比在中标后重新议价来得划算和现实。

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