代理建设工程案件时，涉及实际施工人的几个法律问题

目前，建筑市场施工主体数量多，建设工程项目少，竞争激烈；同时工程掮客无处不在，可以说是“处处转包，层层分包”，导致产生了很多的无效施工合同。无效合同中的实际施工人虽然普遍存在于建筑施工领域，但很多由于不具备施工资金、技术及组织能力，工程施工能力差，十分容易与发包人产生各种各样的纠纷。也正是基于这样的现状，《最高院施工合同司法解释》才创设了“实际施工人”的概念，并规定了其拥有的相应权利和义务，但在实践中时仍存在一些问题，为了解决实践中的相关问题，特进行以下研究。

一、实际施工人的界定

实际施工人是指在施工合同无效情况下实际履行工程施工义务的主体，即转包合同、违法分包合同、借用资质与他人签订建设工程合同的承包人。但并不是所有的施工合同均会产生实际施工人，只有在发包人将工程发包给了承包人，承包人是借用资质或又进行了违法分包或转包时，才会有实际施工人，若只是发包人和承包人之间的合同无效，并不涉及第三方合同主体，则不可将承包人称为实际施工人。

但是建筑施工领域，普遍存在“层层转包”的情形，是不是每一次转包都会产生一个实际施工人呢？实际施工人制度的设立最终在于保护农民工的利益，因此只有实际投入资金、材料和劳力等从事工程施工承包人才属于实际施工人。在实践中，可能一些承包人既实际进行了施工，又进行了分包，所以在一个工程中可能会存在多个实际施工人，但是对于只进行转包并不进行施工的中间人，不能认定为实际施工人。

二、关于实际施工人向发包人、总承包人提起诉讼的问题

《最高院施工合同司法解释》第26条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可追加转包人或者违法分包人为本案当事人”。该条法律规定突破了合同的相对性，其立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为其以实际施工人身份主张工程价款提供特殊的救济途径。在实践中，该规定保护了许多实际施工人的利益，但是也有部分当事人滥用该规定损害发包人的合法权益。

根据合同相对性的基本原则，应严格审慎适用《最高院施工合同司法解释》第26条第二款规定，可按照以下观点进行处理：

（1）应严格认定实际施工人，不可随意扩大实际施工人的标准；其次，原则上应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的上一手承包人给付工程款，不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼，只有在实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，才能准许实际施工人以发包人、总承包人为被告提起诉讼；

（2）适用《最高院施工合同司法解释》第26条第2款规定时，原则上第一手承包合同与下手的所有转包合同均应当无效。如果总承包合同有效，按照合同法原则，有效合同就应当全面实际履行；发包人在有效合同中只对合同相对人负有履行义务，对合同之外的人不负担履行义务；如果不是这样，那么合同的效力就不完整，就有缺陷，合同相对人除负担合同义务外，还要负担合同以外的义务，这对合同当事人而言是不公平的，是签约时无法预料的，不能保障交易安全。

（3）不准许借用实际施工人名义，以适用《最高院施工合同司法解释》第26条第2款为名，提起以发包人或总承包人为被告的诉讼，恶意损害他们的合法权益。

（4）发包人与承包人就工程款已经或者可以结算清楚，欠付工程款范围明确，方可依法判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担给付责任。

三、关于实际施工人是否享有优先受偿权

要想解决这个问题，首先应明确施工合同无效的情形下，承包人是否享有工程价款优先受偿权，法律没有规定施工合同无效的情况下，承包人是否享有工程价款优先受偿权，在实践中，关于施工合同无效，承包是否享有工程价款优先受偿权也存在争议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款应予支持。根据该条规定，承包人在合同无效的情形下可以享有工程价款的请求权，而建设工程价款优先受偿权作为实现工程价款请求权的重要手段和保障，应该赋予承包人在合同无效的情况下拥有工程价款优先受偿权，这不仅符合法理和立法宗旨，同时也有利于社会稳定和公平合理。故，无效施工合同的优先受偿权问题可参照适用《最高院施工合同司法解释》第2条的规定，如果工程竣工验收合格，承包人的优先受偿权应得到支持；如工程未验收合格的，承包人不具有工程款请求权，自然也不能享有优先受偿权。

实际施工人是基于无效施工合同产生，且实际履行施工义务的人，其在工程中投入了资金、人员、材料、设备等，根据上述分析，施工合同无效，承包人有权行使优先受偿权，即实际施工人享有优先受偿权。

四、关于实际施工人的管辖问题

《民事诉讼法司法解释》第28条明确了建设工程施工合同纠纷由工程所在地人民法院管辖，改变了以前建设工程施工合同协议管辖有效的规定。但是在实践中，发包人和承包人之间、转包人（违法分包人）和实际施工人之间往往会约定仲裁管辖，那么在这种情况应如何确定管辖呢？应按以下情况进行处理：

（1）若实际施工人仅以转包人被告主张权利，则应以实际施工人与转包人的管辖约定为准，转包人（或违法分包人）与发包人的管辖约定对实际施工人没有约束力。

（2）若实际施工人以发包人及转包人（或违法分包人）为共同被告主张权利的，若发包人与转包人（或违法分包人）、实际施工人与转包人（或违法分包人）的均有管辖约定，则以实际施工人与转包人（或违法分包人）管辖约定为准。

在将来，随着建筑市场的不断规范，包括淡化资质、强化业绩、重视社会信用等，实际施工人可能会慢慢的消失，但是在目前解决实际施工人的问题上，很多法院对于实际施工人的条文仍存在理解上的偏差和适用上的差异，仍需要实务界和学术界的不断总结和研究，以期用相对成熟的法律更好的解决实际施工人的相关问题。