建设工程违约金和实际损失能同时主张吗？

违约金和实际损失的同时认定问题

【基本案情】

某房地产开发公司（发包人）与某装饰工程公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》。合同履行过程中，发包人单方取消施工内容和削减合同价款，致使合同履行陷入僵局，随后发包人单方解除合同，并将工程交由其他单位施工，发包人构成根本违约。《建设工程施工合同》第二部分协议条款第三十六条约定：发包人违约，违约金最高限额为合同价（2300万元）的15%，即345万元（2300万*15%=345万）；同时约定了损失计算方法为按实际计算。现承包人向法院提起诉讼要求发包人赔偿损失。二审法院仅认定了承包人的实际损失，但未支持其要求支付违约金的主张。承包人认为：双方自由约定违约金最高为合同价款的15%符合行业惯例，法院应予以支持，随后向最高人民法院申请再审。

【争议焦点】

本案争议焦点是当合同中同时约定了违约金和实际损失条款，违约时二者是否可以同时适用。

【法院观点】

最高人民法院认为：

1.该合同第二部分第三十六条第二款约定了违约金："甲方违约，违约金最高限额为合同价的15%；乙方未按约定工期完工，每延误一日，违约金为已收工程款的0.5%，违约金最高限额为合同价款的15%。"第三款："损失计算方法：按实际计算"。根据前述合同条款可以得出：合同中约定的损失计算与违约金约定属于并行的违约责任。

2.本案中发包人应依双方约定赔偿承包人相应损失，同时还应支付一定数额的违约金。主要理由在于：1）双方订立合同明确约定了违约金最高限额和损失计算方法，二者在合同中是并列的两种违约责任；2、仅赔偿实际损失有失公平，也不能体现合同约定的既赔偿损失又支付违约金的本意。

【纠纷观察】

违约金条款和赔偿实际损失条款是合同中的常用条款，但是对于违约金和赔偿实际损失条款是否可以同时适用争议较大，争议本质在于违约金是否具有惩罚性。我国《合同法》第114条第2款和《合同法司法解释二》第29条规定了违约金适用条款，但是关于违约金的性质没有规定。部分观点认为：《合同法司法解释二》中规定根据实际损失可以主张调增或调减违约金，因此违约金和实际损失不能同时主张。本案中，最高院认定违约金与赔偿实际损失是并行的责任关系，即守约方可同时要求赔偿损失和违约金，这对于遏制恶意违约，鼓励合同履约，维护法律公平正义具有积极意义。