泌阳县中医药新技术研究所诉广东制药厂名为技术协作实为非专

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　　原告：泌阳县中医药新技术研究所。

　　被告：广东制药厂。

　　1996年4月12日，泌阳县中医药新技术研究所（下称中药研究所）与广东制药厂在广州市签订了一份名为“舒络止痛膏技术协作合同”的合同。该合同约定：1.中药研究所向广东制药厂提供“三类”中药——舒络止痛膏申报临床有关技术资料，并协助完成申报生产等有关工作。2.本协作费用为人民币30万元整，其中5万元为前期补偿费，下余25万元为技术转让费。自合同签订十日内，广东制药厂一次性向中药研究所支付补偿费5万元，中药研究所在收到补偿费十日内向广东制药厂提供舒络止痛膏处方工艺、质量标准、稳定性试验、急性毒性试验、药效学试验、长期毒性试验等申报临床工作的有关资料（编号1—16号）。3.双方的责任和义务：中药研究所向广东制药厂提供质量检验时必需的对照品，派员协助广东制药厂申报临床和生产等有关工作和进行产品推广宣传等有关工作，并不得将舒络止痛膏的技术转让给其它厂家，否则要承担违约的法律责任；广东制药厂承担“三类”中药舒络止痛膏申报临床和申报生产的有关工作及其费用，独家获得卫生部“三类”新药证书（正副本）和生产批文，投产三个月，分二次支付技术转让费给中药研究所，先付10万元，再过三个月将余下15万元付清。双方还约定，如有违约争议，应尽量协商解决，如协商无效，可在起诉方所在地按法律程序解决。

　　此合同签订后，广东制药厂如期将前期补偿费5万元汇寄给中药研究所。中药研究所在收到款后，按期将舒络止痛膏申报临床的1—16号资料提供给广东制药厂。广东制药厂在得到全部技术资料后，与中药研究所共同填写了新药临床研究申请表，由广东制药厂提请河南省卫生厅审批。1996年5月7日，河南省卫生厅组织专家进行评审，一致通过了舒络止痛膏按三类中药新药上报，同时提出了部分修改意见，要求完善有关技术资料后，上报卫生部申请临床研究。评审会后，广东制药厂单方要求修改处方中基质，并委托河南省中医药研究院代为加工三批中试产品，为此支付原料费、加工研制费2000元。因工艺改变，质量标准及初步稳定性药效学、急毒、慢毒试验均需重做，河南省中医药研究院认为需要一定的时间才能完成。1997年4月30日，中药研究所为了申报河南省中医管理局科技招标项目，委托河南省中医药信息研究检索中心对《舒络通软膏》、《舒络通气雾成膜缓释剂》进行查新，5月7日，查新结论为：以中药为主要成分的软膏和气雾成膜缓释剂的研制未见报道，相关文献中未见与本课题“舒络通”相同组方的中药制剂，亦未见相同成果和专利。1997年6月12日，广东制药厂以该产品已失去其市场竞争力，失去开发的时效性为由提出终止执行本协作合同，声明双方亦不再受合同制约。
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　　中药研究所向泌阳县人民法院提起诉讼称：合同签订后，我所按期提供了约定的技术资料。此技术资料报经河南省卫生厅审许，同意按三类中药新药上报，并提出了部分修改意见，这属正常的申报程序。我所经过查新，没有发现与“舒络通”相同组方的中药制剂、技术专利。现广东制药厂单方终止合同是违约行为，应赔偿我所的实际损失25万元及其他实际支出费用。

　　广东制药厂答辩称：双方签订的合同是技术合作开发合同，而不是技术转让合同。该技术成果未经卫生部批准，也未投产使用，不存在支付技术转让费25万元，原告要求支付25万元没有法律依据。要求解除合同，驳回原告诉讼请求。

　　审　判

　　泌阳县人民法院经审理认为：原、被告双方签订的“舒络止痛膏技术协作合同”，依照有关法律规定为有效合同。该技术合同的内容符合技术转让合同的法律特征，应为非专利技术转让合同。该技术合同签订后，双方均实际履行了合同所规定的义务，在申报评审过程中的修改和完善有关技术资料是正常的申报程序。原告曾委托有关技术部门对该产品技术进行查新，未发现相同成果和专利，故被告辩称该产品技术已失去开发的时效性，缺乏事实根据。被告以此为由单方终止合同属违约行为，对由此给原告造成的实际损失，被告应依法予以赔偿。根据《中华人民共和国技术合同法》第十条、第十六条、第十七条第一款、第四十一条第（一）项及最高人民法院法发（1995）6号《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》第16条、第17条、第29条、第42条之规定，于1997年11月17日判决：

　　被告广东制药厂赔偿原告中药研究所实际损失25万元及在履行技术合同中的实际支出费10044元。

　　宣判后，被告广东制药厂不服判决，向驻马店地区中级人民法院提起上诉称：本案合同应定为技术合作开发合同，不应定为非专利技术转让合同。因为这是一项尚待研究开发的技术，不属于技术转让的范围，且有关新药药品的技术应凭新药证书才可转让。中药研究所未履行合同。

　　中药研究所答辩认为一审判决正确。

　　驻马店地区中级法院审理认为：“舒络止痛膏技术”为中药研究所独家研制的技术成果，广东制药厂并未参与该技术成果的研制。双方所签订的合同虽为“舒络止痛膏技术协作合同”，但从合同的内容看，该合同应认定为技术转让合同。双方签订合同时，该技术成果虽未经卫生部审批办理新药证书，领取生产许可证，但该合同内容符合《中华人民共和国技术合同法》第十条和最高人民法院《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》第16条、第29条的规定，应认定为有效合同，广东制药厂提出的本案合同不是技术转让合同，而是技术开发合同的上诉理由，缺乏法律依据，不予支持。中药研究所按合同约定将有关技术资料交给广东制药厂以后，广东制药厂应履行办理申报批准手续和领取生产许可证的义务，同时应按合同约定向中药研究所支付技术转让费25万元。广东制药厂不履行合同约定的义务，单方要求终止合同的履行，已构成违约，其应承担违约责任，并赔偿损失。广东制药厂提出的中药研究所未履行合同的上诉理由，缺乏证据，不予支持。由于双方在合同中没有约定违约金和损失赔偿额的计算方法，根据最高人民法院《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》第42条的规定，中药研究所的实际损失应当包括依据合同应收取的技术使用费和在履行技术合同中发生的实际损失，故广东制药厂应赔偿中药研究所技术转让费25万元和在履行合同中的实际损失10044元。广东制药厂提出的其不应赔偿损失的上诉理由，与法律规定相悖，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，于1998年5月21日判决：
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　　驳回上诉，维持原判。

　　评　析

　　本案是因合同一方单方提出终止合同而引起的纠纷。首先确定合同的效力和合同类型，进而适用有关法律来确认违约责任和处理原则，是正确审理本案的关键。

　　双方签订的合同标题是“舒络止痛膏技术协作合同”，被告认为这是一个技术合作开发合同，理由就是这个合同的标题是“协作”，而“协作”就是“合作”的意思。而《技术合同法》第三十条规定的合作开发合同，是指“当事人各方就共同进行研究开发所订立的合同”。本案技术合同是原告提供技术资料，由被告独家进行新药的生产和开发，且合同约定指向的技术是原告方研制的技术成果，被告在转让前并未参与，它并不具备技术合作开发合同的法律特征，却具备技术转让合同的法律特征，具体来说就是非专利技术转让合同。最高人民法院法发（1995）6号《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》（以下简称《规定》）第16条规定：“转让阶段性技术成果并约定后续开发义务的技术合同，如果争议发生在该阶段性成果重复试验的效果方面，应当按照技术转让合同处理”。第17条规定：“技术转让合同中约定转让方向受让方提供有关的技术咨询或技术服务的，属于技术转让合同的组成部分，这类合同发生纠纷时，按照技术转让合同纠纷确定案由。”所以，此案合同标题尽管写为技术协作合同，但实质上是技术转让合同，案由定为非专利技术转让合同纠纷是正确的。

　　确定合同效力问题，是正确处理合同纠纷案件首先要解决的问题，技术合同也是如此。《技术合同法》第十条规定：“技术合同自当事人在合同上签名、盖章后成立；按照国家规定需要经过有关机关批准的，自批准时成立。”从此规定可知，技术合同的签订不是随意性的，需经有关机关批准的，只有自批准时方可有效成立，这就为技术合同的生效提出了条件要求。原、被告双方签订合同的标的物是“舒络通软膏”，是需卫生部门审批的医药性质的产品。《技术合同法实施条例》第十三条规定：“订立下列技术合同应当经过有关机关批准或者履行必要的手续：……（四）就易燃、易爆、高压、高空、剧毒、建筑、医药、卫生、放射性等高度危险或者涉及人身安全和社会公共利益的项目订立的合同，按照国家有关规定办理。……订立合同时未经有关机关批准或者履行必要手续的，合同自有关主管机关批准或者履行必要手续后成立。”从该条可知，医药方面的技术合同必须经有关机关批准或履行必要手续方可成立有效。本案双方在签订这种性质的合同时，没有经过批准或履行必要手续，这是双方均认可的事实。根据上述法律规定，表面上看，原、被告双方签订的合同不能成立，也就不能生效。但本案中，双方在签订合同后，原告方按时将全部技术资料提供给被告，被告也将部分转让费按时交付原告，并及时将技术资料提供给河南省卫生厅审批；河南省卫生厅组织专家评审，同意按三类中药新药上报，并提出部分修改意见，要求进一步完善资料，待报卫生部批准。从这一事实看，原、被告双方均实际履行了该合同，尚未彻底完成报批手续。最高人民法院《规定》第29条规定：“法律、法规规定投产前需要有关部门审批或领取生产许可证的产品技术，实施该产品技术的一方负有办理报批手续和领取生产许可证的义务。当事人在订立技术转让合同时，尚未办理审批手续或领取生产许可证的，应当补办，合同效力不受补办手续的影响；不及时补办的，应当停止投产或实施该项技术。”据此，本案原、被告双方签订的合同尽管签订时未经有关机关批准，但仍应认定为有效合同。
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　　一项技术成果是否成熟，应当经过生产实践的检验，其成熟性和先进性需要在实施过程中才能显露出来。《技术合同法实施条例》第七十五条第二款进一步明确规定：“未经鉴定的技术成果可以转让，鉴定结论不影响合同的效力。”舒络止痛膏“是一种外用药品，该产品的正式投产，当然要按照药物管理法规，履行必要的批准手续。本案中，”舒络止痛膏“的技术资料已经卫生部门组织专家评审，只是由于被告单方提出修改基质，致使各种药性试验的时间延长了，从而影响了申报批准的进度。因此，若以合同未经批准或技术成果未得到鉴定为由而否认技术合同的效力，不利于技术成果的广泛应用和科技发展。在该产品的重复试验和完善资料期间，市场上并未有相同处方和工艺的技术成果出现，这是技术部门通过医药查新证明了的。所以，被告以此为由单方提出终止合同，拒付转让费，违反技术合同法以及有关司法解释之规定，属违约行为。

　　在确定违约责任的赔偿方面，本案也充分适用了最高人民法院的司法解释。《规定》第42条规定：“技术转让合同没有约定违约金和损失赔偿额计算方法的，应当根据违约方给另一方造成的实际损失计算赔偿额。如果转让方违约，受让方的实际损失应当包括已经支付的转让费、报酬和在实施技术中发生的实际损失。如果受让方违约，转让方的实际损失应当包括依照合同应收取的技术使用费和在履行技术合同中发生的实际损失。”本案中，双方未在合同中约定有关违约的赔偿办法，而是约定了技术转让费25万元，即“依据合同应收取的技术使用费”，所以，原告要求赔偿损失就应包括这个技术使用费25万元。表面上看，该产品尚未投产和创造效益，赔偿25万元似有不妥，但违约赔偿本身体现着强烈的制裁性，所以按照《规定》，原告的实际损失应当是这个约定的25万元和在履行该合同中发生的实际损失，因为原告履行该技术合同期间，一直协助被告进行资料完善和申报工作，按照双方合同的约定，原告所实际支出的费用应由被告支付。


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　　原告：泌阳县中医药新技术研究所。

　　被告：广东制药厂。

　　1996年4月12日，泌阳县中医药新技术研究所（下称中药研究所）与广东制药厂在广州市签订了一份名为“舒络止痛膏技术协作合同”的合同。该合同约定：1.中药研究所向广东制药厂提供“三类”中药——舒络止痛膏申报临床有关技术资料，并协助完成申报生产等有关工作。2.本协作费用为人民币30万元整，其中5万元为前期补偿费，下余25万元为技术转让费。自合同签订十日内，广东制药厂一次性向中药研究所支付补偿费5万元，中药研究所在收到补偿费十日内向广东制药厂提供舒络止痛膏处方工艺、质量标准、稳定性试验、急性毒性试验、药效学试验、长期毒性试验等申报临床工作的有关资料（编号1—16号）。3.双方的责任和义务：中药研究所向广东制药厂提供质量检验时必需的对照品，派员协助广东制药厂申报临床和生产等有关工作和进行产品推广宣传等有关工作，并不得将舒络止痛膏的技术转让给其它厂家，否则要承担违约的法律责任；广东制药厂承担“三类”中药舒络止痛膏申报临床和申报生产的有关工作及其费用，独家获得卫生部“三类”新药证书（正副本）和生产批文，投产三个月，分二次支付技术转让费给中药研究所，先付10万元，再过三个月将余下15万元付清。双方还约定，如有违约争议，应尽量协商解决，如协商无效，可在起诉方所在地按法律程序解决。

　　此合同签订后，广东制药厂如期将前期补偿费5万元汇寄给中药研究所。中药研究所在收到款后，按期将舒络止痛膏申报临床的1—16号资料提供给广东制药厂。广东制药厂在得到全部技术资料后，与中药研究所共同填写了新药临床研究申请表，由广东制药厂提请河南省卫生厅审批。1996年5月7日，河南省卫生厅组织专家进行评审，一致通过了舒络止痛膏按三类中药新药上报，同时提出了部分修改意见，要求完善有关技术资料后，上报卫生部申请临床研究。评审会后，广东制药厂单方要求修改处方中基质，并委托河南省中医药研究院代为加工三批中试产品，为此支付原料费、加工研制费2000元。因工艺改变，质量标准及初步稳定性药效学、急毒、慢毒试验均需重做，河南省中医药研究院认为需要一定的时间才能完成。1997年4月30日，中药研究所为了申报河南省中医管理局科技招标项目，委托河南省中医药信息研究检索中心对《舒络通软膏》、《舒络通气雾成膜缓释剂》进行查新，5月7日，查新结论为：以中药为主要成分的软膏和气雾成膜缓释剂的研制未见报道，相关文献中未见与本课题“舒络通”相同组方的中药制剂，亦未见相同成果和专利。1997年6月12日，广东制药厂以该产品已失去其市场竞争力，失去开发的时效性为由提出终止执行本协作合同，声明双方亦不再受合同制约。