**侵犯商业秘密案

　　问题提示：认定侵犯商业秘密罪能否采取民事审判中的“接触＋相似”原则？名称、地址、联系方式能否认定为商业秘密？

　　【要点提示】

　　在刑事审判中，认定是否侵犯商业秘密，不能采取民事审判中采取的“接触＋相似”原则，而必须由公诉人证明涉案是商业秘密，清晰准确地描述涉案商业秘密的范围。
　　名称、地址、联系方式如果是具有实用性功能，则应认定为商业秘密。

　　【案例索引】

　　一审：青岛市市南区人民法院（2005）南刑初字第439号（2006年1月26日）
　　二审：青岛市中级人民法院（2006）南刑二终字第4号（2006年12月15日）

　　【案情】

　　公诉机关：青岛市市南区检察院。
　　被告人：**。2005年3月4日因涉嫌侵犯商业秘密罪被青岛市公安局市南分局取保候审。
　　辩护人：韩兰英、李顺福，山东天华律师事务所律师。
　　青岛市市南区检察院以被告人犯侵犯商业秘密罪于2005年10月28日向青岛市市南区人民法院提起公诉。
　　青岛市市南区人民法院经审理查明：青岛金海工艺制品有限公司于1997年3月3日登记成立，后变更为青岛金王应用化学股份有限公司（以下简称金王公司）。2003年初，金王公司接到客户香港CKK公司的订货合同，向该公司供应两种特定型号的玻璃蜡台，并出口至美国。金王公司找到淄博黑山玻璃有限公司（以下简称黑山公司）作为该产品的生产厂家，并与黑山公司签订《模具开发合同》，对模具的开发、使用特别约定了保密条款。后根据需要，依据该《模具开发合同》，又追加开发了另一种特定型号的模具。
　　2003年4月，金王公司指派**负责此项业务的采购、销售，截至2003年底，金王公司共向CKK公司销售该类产品300余万元人民币，获利74万余元。
　　2004年初，**与金王公司合同期满离开公司后，自2004年初至2005年3月违反公司的保密要求，利用在金王公司工作期间掌握的产品的生产、销售信息及客户资料，以青岛尤尼克礼品有限公司（以下简称尤尼克公司）的名义，向黑山公司大量订购同种类型的产品。黑山公司以淄博克莱斯特制品有限公司（以下简称克莱斯特公司）的名义将尤尼克公司的产品报关出口，经香港CKK公司出口至美国，收货款时也使用克莱斯特公司的外汇账户。**及其尤尼克公司以香港ELOODA LIMITED公司的名义向黑山公司支付美元货款。现经查实，黑山公司已向尤尼克公司提供的涉案货款值达472336．22美元，给金王公司造成直接损失人民币1317718．40元。（其中销售毛利润人民币893484．14元，出口退税额人民币424234．26元）。
　　辩护人辩称，涉案产品及香港CKK公司为公众信息，不具有秘密性。经查，本案涉及的商业秘密是被害人金王公司的经营性信息，并非产品信息。CKK公司的名称、地址等公开宣传信息，并非本案的商业秘密信息。而简单的客户名称、产品信息均不能构成“有实用性”的经营性信息。公诉机关已经对金王公司的商业秘密与其他信息作了严格界定，既未追究被告人**与CKK从事的其他交易，亦未追究其与黑山公司从事的其他交易，而仅是确认与三种涉案产品有关的经营性信息。因此，辩护人的辩护意见不能成立。
　　辩护人辩称被告人与金王公司所签《劳动合同》约定被告人仅在劳动合同期内负有保密义务，以及《劳动合同》中的竞业禁止条款无效，被告人不负保密义务。经查：《劳动合同》第二十二条第一款约定：“乙方合同期内有为甲方保守商业秘密（包括客户、订单、产品）的义务，凡因乙方泄漏甲方商业秘密而给甲方造成的一切经济损失，包括……由乙方赔偿。”该合同的本意是保护商业秘密，而非合同到期，金王公司的商业秘密不复存在，金王公司就允许员工使用公司的商业秘密。因此，本条款并非商业秘密保密期限的约定，而是关于金王公司商业秘密范围以及劳动合同期内的侵权责任的约定。该《劳动合同》第二十二条第二款约定，被告**在离职一年内，不得从事与在公司工作相同或相似的工作，不得故意隐瞒客户，将公司与该客户所签订单或业务转让给第三方。该条款不仅仅是简单的竞业禁止条款，同时也是金王公司要求被告人保守商业秘密的意思表示。至于金王公司是否支付竞业限制补偿费，被告人是否应当遵守竞业限制义务，属于民事纠纷，不属本案审理范畴。公诉机关的指控也仅涉及商业秘密，而非竞业限制，因此辩护人的辩护意见不能成立。
　　辩护人辩称涉案商业秘密可以通过反向工程获得，因而涉案商业秘密不具有秘密性。经查：从理论而言，任何信息均有可能经过反向工程获得。但这绝不意味着任何产品公开出售后，其采购、销售信息就成为公众信息。反向工程强调的是实际进行过的“反向工程行为”，而不是可能性。可能性并不代表实际行为，更不代表结果。同时，辩护人、被告人亦未举出任何其进行过反向工程的证据，因此，辩护人的辩护意见不能成立。
　　辩护人提出青岛琴岛有限责任会计师事务所不具备价格鉴定资格，出具的盈利测算报告无效的辩护意见。经查：该报告系假设金王公司获得CKK公司下给尤尼克公司订单的情况下，金王公司可以获得的利润。该报告并不涉及价格的鉴定，同时该会计师事务所具备司法审计的资格，该报告应予采纳。辩护人的辩护意见不能成立。
　　辩护人提出金王公司超范围经营，因而其商业秘密不具合法性的问题，经查：金王公司系中外合资经营企业，根据《中外合资经营企业法》第十条的规定，金王公司享有进出口经营权。金王公司与黑山公司的《模具开发合同》表明黑山公司制作的模具系根据金王公司提供样品制作的，并且要达到金王公司的设计要求。同时该合同第一条规定：“乙方（黑山公司）制作的是甲方（金王公司）的玻璃圆盘”。该模具合同充分证明黑山公司与金王公司之间是承揽定做关系，黑山公司生产的是金王公司定做的产品，而非采购黑山公司的自有产品。辩护人提供的证据指称黑山公司根据金王公司的要求在涉案产品上打上“CKK”的标记，其亦与《模具开发合同》互相印证，证明该产品是金王公司定做的产品。金王公司作为生产型企业，享有将工商登记的经营范围内的产品进出口的权利。因此，金王公司并未超范围经营，辩护人的意见不能成立。
　　辩护人认为合同、提单、报关单不能相互对应，审计结果无效的辩护意见，经查：由于CKK给金王公司的订单数量众多，因此仅向公安机关提供了部分订单。以此证明金王公司与CKK公司之间存在交易。最后认定金王公司与CKK公司的交易金额是以金王公司向CKK公司开具的发票及报关单为准，而非以订单为准。以实际发生的交易确认金王公司的盈利。发票及报关单均经琴岛会计师事务所审核。
　　《盈利测算报告》第一页第一段对此作出清楚说明：“……与该事项相关的会计记录、出口报关单、出口销售发票等资料由金王公司提供并负责……在测算过程中，我们结合金王公司的实际情况，实施了抽查会计记录、验证原始凭证等我们认为必要的程序”。在实际交易中，订单可能取消、变更、追加，因此订单可能出现重复。最终确认金王公司的损失，是以实际出口货物的报关单、发票为准，而非以订单为准。
　　《盈利测算报告》第二页第一段“品种和数量”说明：“根据贵局调查取证的金王公司提供的由淄博克莱斯特制品有限公司出口涉案产品的报关单和出口发票上所载明的品种和数量。”
　　发票与报关单可以一一对应，但提单由于在交易过程中会出现换单、拼单等情况，无法一一对应。因此，该辩护意见不能成立。

　　【审判】

　　青岛市市南区人民法院认为：本案涉及的商业秘密是被害人金王公司经营信息，即：金王公司接受CKK公司的订单向美国沃尔玛公司供应三种特定型号的产品，以及由此产生的其他信息，包括生产商、供货价格等。虽然CKK、沃尔玛公司是公开的信息，但是CKK、沃尔玛公司采购涉案三种产品的信息却非公众信息，无任何证据表明CKK、沃尔玛公司公开过该信息。该信息是不为公众所知的。公诉机关既未追究被告人**与CKK从事的其他交易，亦未追究其与黑山公司从事的其他交易，而仅是确认与三种涉案产品有关的经营性信息。金王公司为保护该商业秘密，无论是对内部员工，还是外部产品供应商，均采取了严格的保密措施。该信息为金王公司带来巨大经济效益。金王公司在与CKK公司9个月的交易过程中，共获利74万元人民币，该信息完全符合《刑法》关于商业秘密的规定，被告人作为商业秘密知悉者，在使用其掌握的商业秘密前，理应确认其是否有权使用该信息。本案中被告人并无任何其他合法渠道获得涉案商业秘密。辩护人提交的证据仅能证明张丽娟与CKK公司联系过，了解CKK公司的地址、电话等信息，而且张丽娟与CKK公司的联系邮件均未涉及涉案产品。张光林、张福泰等人的证言，均未提及其将与涉案商业秘密有关的信息透露给**。同时，**也否认是从上述人处获得涉案商业秘密信息的，称是CKK公司与其主动联系的。但是**的供述前后矛盾：
　　（1）被告人在2005年3月4日的供述中称，CKK公司人员与其联系时，被告人并未告知CKK公司其已离开金王公司，并且CKK公司并不知道其为尤尼克公司服务。但在庭审中又称CKK公司与其主动联系，要求与尤尼克公司合作。
　　（2）被告人在2005年3月3日的供述中称其与CKK公司的主要联系人是Emily。但在庭审中又称是CKK公司John与其联系的。经查，CKK公司负责该项业务的人员是朱某某。
　　（3）CKK公司负责采购涉案产品的销售经理朱某某否认与**主动联系，证实是被告人**与CKK公司主动联系，而且因为报价较低才与其进行交易的。综上，**并无其他合法渠道获得涉案商业秘密。本案无任何确实、充分的证据证明其在使用涉案商业秘密前，已经进行过合法性的确认。其明知该信息是商业秘密，而仍然使用，追求商业秘密带来的巨大效益，给商业秘密的权利人造成重大损失，其行为构成侵犯商业秘密罪，依法应予惩处。公诉机关的指控成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款第（三）项、第三款、第四款、第四十二条、第四十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款之规定，判决如下：
　　被告人**犯侵犯商业秘密罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币50万元。
　　宣判后，被告人**不服一审判决，以其侵犯的商业信息不构成商业秘密为由，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
　　二审法院经审理认为：上诉人**提交的证据不能否认本案被害人特定销售渠道、销售价格的秘密性，并且被害人金王公司与销售等相关劳动人员签订劳动合同时明确要求员工保守商业秘密（包括客户、订单、产品），因此被害人的商业信息构成商业秘密。原审判决认定被告人**犯侵犯商业秘密罪基本事实清楚，基本证据充分，上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
　　驳回上诉，维持原判。

　　【评析】

　　近年来，随着市场经济的发展，商业秘密纠纷呈现快速增长的趋势。法院在审理商业秘密民事纠纷中积累了很多有益的经验，但是商业秘密犯罪的刑事审判始终没有大的突破，尤其是侵犯经营性信息犯罪。
　　由于刑事审判采用不同于民事审判的证明标准，民事审判的很多经验无法在刑事审判中借鉴。其中最突出的问题就是商业秘密的秘密性（即《刑法》所称的“不为公众所知”）如何证明。在民事审判中，可以采取“接触＋相似”的原则，将举证责任转移到侵权人一方。也就是说，如果权利人能够证明侵权人接触过商业秘密，同时侵权人使用的信息与权利人的商业秘密相似的话，举证责任就转移到侵权人一方。如果侵权人不能证明自己有合法的渠道获得商业秘密，则将被认定为侵权。但是，在刑事审判中，就不能采用这种原则，否则就变成“犯罪嫌疑人不能证明自己有合法渠道获取商业信息，则构成犯罪”。这显然是有违刑事审判原则的“有罪推定”。
　　所以，在刑事审判中，必须由公诉人证明涉案信息是商业秘密。即：证明信息的秘密性、实用性、管理性（保密措施）。本案是青岛市首例侵犯经营性商业秘密犯罪案件，无前例可循，审判难度很大，主要表现在以下方面：
　　（一）涉案商业秘密范围的确定
　　要正确审理本案，首先必须明确公诉人所指控的“商业秘密信息”范围。在此基础上才能确认该信息是否具备秘密性、实用性、管理性。
　　在很多经营性商业秘密纠纷案件中，权利人对自己所称商业秘密只是简单、笼统描述为客户名单、客户资源、进货渠道、销售网络等。这样就无法确定上述信息是否具备商业秘密的属性。因此在商业秘密犯罪案件中，公诉人必须清晰、准确描述涉案商业秘密的范围。但是，描述到何种程度才能称之为“清晰、准确”呢？
　　本案中，公诉人将涉案商业秘密确定为：“金王公司接受CKK公司的订单向美国沃尔玛公司供应三种特定产品，以及由此产生的其他信息，包括：生产商、供货价格等”。
　　一个完整的经营性信息，至少应当对所涉及的人、物（标的）、行为等要素作出准确、清晰的描述。我们认为，公诉人的描述达到了上述要求。
　　（1）人：该信息指明了该信息的参与方为金王公司、CKK公司以及生产商（本案中为黑山公司）。
　　（2）物（标的）：该信息有明确的交易对象，即三种特定产品。
　　（3）行为：金王公司接受CKK公司的订单向美国沃尔玛公司供应三种特定产品。
　　（二）该信息符合不为公众所知的要求
　　我们认为，商业秘密要求的“秘密性”不是绝对秘密性，而是相对秘密性。所谓相对秘密性，并不要求该信息具有“除权利人外的其他人均不知道”的属性。其强调的是，该信息不处于公开状态，任何人若要获得该信息应当付出合理的努力与代价。
　　我国法律体系将侵犯商业秘密置于《反不正当竞争法》中，其强调的乃是“不正当手段”，而非“绝对秘密性”。对于商业秘密尤其是经营性信息而言，穷尽一切可能，排除绝对“公知性”，是不可能的。倘若如此要求，就应当求证于所有的“人”，这显然是荒唐的。
　　经营性信息不同于技术信息，可以通过查新检索的方式，确定其新颖性、秘密性。经营性信息无法通过技术手段确认其秘密性，而只能通过一些客观评价，确认其秘密性。为确认该信息的秘密性，我们应从以下四个方面进行审查：
　　1．该信息的形成过程
　　如果权利人获得商业秘密信息的途径是从公开渠道获得的，则该信息是公知信息，不具备秘密性。反之，如果权利人获得该信息的过程本身即是“不为公众知悉”的，则该信息就初步具备秘密性。
　　本案中，陈某、姜某、朱某等人的证词，证明是沃尔玛公司找到金王公司，双方反复洽谈后，由沃尔玛将金王公司推荐给其代理商CKK公司。这说明金王公司获得该信息并不是从公开渠道获得的。
　　2．掌握该信息的企业并未公开该信息
　　掌握该信息的包括CKK公司、沃尔玛公司、金王公司。CKK公司销售经理朱某，负责采购涉案产品。其证明：CKK公司并未通过广告、网络等渠道，公开过该信息。沃尔玛是委托CKK公司采购涉案产品的，沃尔玛并不直接采购该产品，因此沃尔玛不会公开该信息。金王公司陈某、姜某等人的证词，证明该公司并未公开过该信息。
　　3．被告人获得该信息的渠道
　　被告人作为商业秘密知悉者，在使用其掌握的商业秘密前，理应确认其是否有权使用该信息。被告人在供述以及庭审中，均坚持该信息是香港CKK公司主动联系自己的。虽经审理查明，是被告人主动联系香港CKK公司的，但被告人的供述无疑确认其无其他合法渠道获得涉案商业秘密。
　　4．同行业调查证明同行业企业亦不掌握该信息
　　通过对以上四个方面的审查，我们认为该信息已经满足商业秘密的“秘密性”要求。在这里要强调的是上述审查依然不是“穷尽式”的审查，而是“排除一切合理怀疑”。
　　（三）该信息具备实用性
　　在本案审理过程中，辩护人一再辩称CKK公司、沃尔玛公司、黑山公司均为公知信息，因此本案的商业秘密不具备秘密性。之所以将辩护人的意见放人实用性的范畴讨论，是因为辩护人提出的“公知信息”恰恰不具备实用性的特征。
　　商业秘密信息的实用性要求商业秘密必须是具体、确定的，是可以马上应用的。而不是抽象、模糊的。简单的客户信息，如名称、地址、电话、联系人等，均不能构成“有实用性”的经营性信息。了解这些信息，并不能完成具体的交易。对一个具体的交易，其重要的属性包括产品的规格、型号、价格、交易数量、质量要求、供货商、采购商等信息。这些信息才具备实用性。举一个简单的例子：知道海尔的联系方式，并不意味着能完成具体的交易。如果知道海尔需要采购某种型号的产品、采购价格、数量、质量要求等信息，就可以马上以较低的价格与海尔达成交易。
　　在经营性商业秘密案件审理中，有一种观点认为客户名称、联系方式甚至产品都是公开的，因而与此有关的信息都不具备秘密性。我们认为这种观点混淆了各种不同信息的实用性。
　　一个经营性信息的形成，一般要经历如下两个过程：
　　1．客户特定化：首先权利人需要从众多的企业中筛选出有合作意向的客户；其次需要与众多意向客户谈判，最终确定合作客户。因此，这是一个从众多不特定企业中选择合作企业的特定化过程。
　　2．交易特定化：选择出特定客户后，并不意味着可以与客户从事交易，该信息仍然是不完整的、欠缺实用性的。因为双方交易的具体产品、项目仍然未确定。因此，仍然需要与客户谈判，确定具体交易的产品、项目。
　　通过客户特定化、交易特定化后，该信息方成为具体的、可以使用的、能产生利益的有实用性的经营性信息。一种信息的实用性，正是由权利人付出努力才产生的。法律保护的也正是权利人的这种劳动成果。
　　对商业秘密的实用性有正确认识，才能正确区分各种信息。在实践中，由于对商业秘密法律知识的欠缺，权利人在描述自己的经营性商业秘密时，常常简单称之为“客户名单、客户信息”，这给权利人维权带来诸多障碍。
　　本案中，公诉人对此做出了正确的定性：权利人要求保护的并不是客户的名称、联系方式等信息，而是具体的交易信息。
　　（四）关于反向工程的问题
　　在商业秘密案件的审理中，侵权人常提出的抗辩理由之一就是商业信息可以通过反向工程获得。本案中，辩护人也一再提出这个观点。
　　从理论而言，任何信息均有可能经过反向工程获得。因此，倘若认可上述观点，则任何信息均将丧失秘密性。我们认为，上述观点的错误在于将可能性与实际行为混为一谈。有可能通过反向工程获得；不意味着必然获得，也不意味着就可以免除权利相对人进行反向工程的义务。
　　反向工程强调的是实际进行过的“行为”，而不是可能性。可能性并不代表实际行为，更不代表结果。在这里，尤其要强调的是，上述行为应当发生在被告人使用商业秘密之前，而不是之后。如果上述行为发生在被告人使用商业秘密之前，并且确认被告人已经有权使用该信息，则被告人使用该信息即可视为使用合法信息，其不再具有犯罪之故意。如果上述行为发生在被告人使用商业秘密之后，则被告人在使用商业秘密时，其明知该信息是商业秘密，而仍然使用，追求商业秘密带来的巨大收益，其犯罪主观故意昭然若揭。
　　本案中，辩护人虽强调涉案商业秘密可以经由反向工程获得，但却未能举出任何证据证明被告人曾经进行过任何反向工程。
　　通过对上述问题的反复论证，我们认为，公诉人所诉信息构成商业秘密，被告人侵犯商业秘密罪成立。

　　【黄梓瀚律师评】

　　由于市场经济的发展，侵犯商业秘密的犯罪案件时有发生，**侵犯商业秘密案具有一定的代表性。
　　本案例涉及的问题不外乎以下三点，因此评析也应围绕这三点展开：其一，侵犯商业秘密罪的举证责任原则；其二，名称、地址、联系方式是否属于商业秘密范围；其三，反向工程的认定。关于侵犯商业秘密罪的举证责任，作者主张不能采取民法上的“接触＋相似”原则，这一点言之成理，持之有见。当然，引发本案争议的并非举证责任问题，而是商业秘密范围问题与反向工程的认定，尤其是名称、地址、联系方式能否属于商业秘密范围问题是引发争议的直接导火线，对此作者主要围绕秘密性、实用性（管理性）展开了分析。争议的焦点在于名称、地址、联系方式这些在形式上具有一定公开性的信息，应否认定为非秘密性、非实用性。
　　名称、地址、联系方式如果彼此分离，那么当然不具有商业秘密的属性，但是如果名称、地址、联系方式彼此结合，能够为受益人提供一定的经营信息，发挥实用性功能，那么就应推定为该信息不为公众所知悉，即具有秘密性；从而使得名称、地址、联系方式具有商业秘密的属性。稍微分析便可知，对于一些在形式上已有一定公开程度的信息，是否认定具有秘密性，关键要看其组合是否具有实用性，具有实用性也就基本可认定具有秘密性，这是一个常理判断。