江苏通业实业有限公司诉王志成等使用其客户名单构成侵犯商业秘密行为案

　　【要点提示】

　　在长期贸易过程中，付出大量努力形成且采取了保密措施的包括客户名称、价格信息、联络方式、经营规律、需求类型等内容的客户名单，构成商业秘密。

　　【案例索引】

　　一审：江苏省南通市中级人民法院[2001]通中民初字第70号（2004年7月26日）
　　二审：江苏省高级人民法院[2004]苏民三终字第132号（2005年2月22日）

　　【案情】

　　原告江苏通业实业有限公司（原名南通市通业实业有限公司，以下简称通业公司）。
　　被告王志成。
　　被告左怀丽。
　　被告曹心一。
　　被告南通熙和纺织品有限公司（以下简称熙和公司）。
　　被告南通熙和纺织品有限公司清算组（以下简称熙和公刮清算组）。
　　被告南通俪桑时装有限公司（以下简称俪桑公司）。
　　通业公司是一家拥有一批日本客户，主要从事纺织品出口业务的企业。为开发和继续保有客户，通业公司多次派人参加华交会、广交会，与客户进行各种形式的联系和接洽，花费了一定的人力、物力和财力，形成了一批包括本案所涉7个日本客户在内的具有商业秘密属性的客户名单。
　　王志成原先系通业公司业务一部部长，2001年3月离职；左怀丽原先系通业公司业务一部业务员，2001年3月离职；曹心一原先系通业公司业务三部面料跟单员，2001年3月离职。王志成在通业公司工作期间，直接经手负责与通业公司的龙定16科、龙定61科、龙定62科、天津大荣、针山、木口、水田等7个日本客户发生了多笔纺织品外销业务，由此掌握了通业公司大量的客户名单、行销策略、进货渠道等经营信息。为防止商业秘密泄露，通业公司先后采取了制定保密制度、召开保密会议等一系列措施，并与王志成等签订了保密合同。
　　王志成在通业公司离职前即开始准备成立熙和公司，由于熙和公司没有进出口经营权，在2001年上海华交会上（当时王志成尚在通业公司工作），王志成与日本龙定公司一道与俪桑公司进行了接触，并没有证据显示俪桑公司知道王志成是通业公司职工以及龙定公司等日本客户是通业公司商业秘密。自2001年3月起，熙和公司利用王志成所掌握的通业公司资料和信息，采取直接与日商联系，然后由俪桑公司对外签订合同并办理报关、结汇、退税等手续的方式与上述7家日本客户发生大量纺织品贸易往来。左怀丽、曹心一离职后即被熙和公司雇佣，主要负责与国内厂商的联络，也受命处理过一些与日本客户的传真往来。
　　在王志成创办熙和公司期间，王志成还以熙和公司名义与日本龙定公司签订了《商品收购业务委托合同书》，也依约为龙定公司履行过一些代理事项。
　　通业公司发现上述情况后即向一审法院提起诉讼，请求法院判令王志成等被告停止侵权，对涉案日本客户名单承担保密义务，并要求王志成等赔偿其经济损失并互负连带责任。

　　【审判】

　　本案在一审审理期间，熙和公司因未按时年检被吊销了营业执照，随后成立了清算组。关于损失计算问题，一审法院应当事人请求对通业公司的2000年、2001年对涉案7个日本客户贸易往来的利润率进行了审计，但由于通业公司所提供的财务资料存在较大瑕疵，无法客观反映其利润情况，因此一审法院最终没有采信审计结果。
　　一审法院认为，王志成、左怀丽、曹心一均与通业公司签订有保密协议及类似约定，因此其均有为通业公司保守商业秘密的义务。王志成在掌握通业公司商业秘密的前提下与俪桑公司一起从事纺织品出口业务，就不可避免地会披露和使用他在通业公司所掌握的商业秘密，其行为构成对通业公司商业秘密的侵犯。熙和公司因其法定代表人是王志成的关系也完全符合反不正当竞争法第十条第二款“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人商业秘密的，视为侵犯商业秘密”的规定，因此亦构成侵权。左怀丽、曹心一由于其原来在通业公司所接触和掌握的信息在本案中无法确认为商业秘密，所以谈不上他们作为离职员工泄露原来单位商业秘密的问题，至于他们在熙和公司可能使用了由王志成带出的通业公司的商业秘密，也只是作为熙和公司雇佣人员的一种使用，有关责任应由熙和公司承担，据此，左、曹二人的行为不构成侵权。俪桑公司在接触主体的分类中属于第三人，不同于可以直接从权利人处获取商业秘密的第二人，第二人都是与权利人直接发生往来关系的，对该商业秘密归属某权利人所有应该是非常清楚的。而第三人心理状态则不可妄测。俪桑公司从未雇佣过有第二人身份的员工，它与通业公司没有瓜葛，对其不能适用“接触加相似”规则，而必须由通业公司证明其使用通业公司商业秘密时的主观心态，而不能简单推定俪桑公司具有过错，通业公司对此并未举出充足证据，因此俪桑公司不构成侵权。关于本案赔偿数额的问题，由于通业公司所主张损失的依据不足，因此只能采用定额赔偿的方式，由法院酌定。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第一项、第七项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第三项、第二十条第一款、《中华人民共和国公司法》第一百九十三条，一审法院于判决：一、王志成、熙和公司在本案所涉通业公司商业秘密存续期间不得披露、使用、允许他人使用通业公司商业秘密。二、王志成、熙和公司于判决生效之日起十日内赔偿通业公司经济损失324128元，并互负连带责任。三、熙和公司清算组对熙和公司资产进行清理，并以清理所得承担清偿责任。四、驳回通业公司对左怀丽、曹心一、俪桑公司的诉讼请求。
　　一审判决后，通业公司、王志成、熙和公司清算组分别提起上诉。通业公司的主要上诉请求及理由是：（1）一审判决赔偿数额过低；（2）对俪桑公司应适用“接触加相似”规则，在王志成等介入俪桑公司交易活动后，俪桑公司在短期内即与大量通业公司原客户发生交易，俪桑公司应举证证明其有关商业信息的来源合法，否则，推定其明知或应知王志成等披露客户名单行为的违法性，并对此加以了利用。本案中，王志成曾以南通外贸公司的名义参加了上海华交会，俪桑公司也参加了这次会议，俪桑公司应该对王志成的真实身份有所了解。王志成等的主要上诉请求及理由是：王志成离开通业公司后，其是作为本案所涉日本客户的代理人与俪桑公司发生往来的，并不是和俪桑公司一起同日本客户发生往来，因此不构成对通业公司商业秘密的侵犯。
　　二审法院经审理认为，本案所涉客户名单并非单纯客户名称列举，也包括了在与客户长期贸易过程中所形成的价格信息、联络方式、经营规律、需求类型等，这些客户与通业公司的贸易关系相对固定且业已形成了相对独特的交易习惯，通业公司不仅为客户名单的形成付出了大量的努力，而且也采取了适当的保密措施，因此，应当认定该客户名单具有商业秘密属性。王志成等主张其行为是代表日商的代理行为，但从一、二审所查明的事实看，尽管王志成与本案所涉日商之间存在一定的代理关系，但王志成的许多行为均无法解释成站在买方（日方）立场上的代理行为，而应视为一种卖方行为。在与日本客户发生贸易往来的过程中，王志成、熙和公司和俪桑公司之间应是一种合作关系，王志成、熙和公司负责与日本客户、国内加工厂联络及出货安排等具体工作，俪桑公司则主要负责出口的形式要件。关于对俪桑公司是否适用“实质性相似加接触”规则，其问题实质在于，（1）是否仅以信息来源非法，即可判定俪桑公司侵权。（2）俪桑公司在使用非法来源信息时的主观心理状态的举证责任应由谁承担。对照《反不正当竞争法》第十条第二款“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人商业秘密，视为侵犯商业秘密”的规定，并不能仅依据俪桑公司使用信息的来源非法，即认定俪桑公司侵权，否则，《反不正当竞争法》对“第二人”和“第三人”这两种不同类型接触主体所作的区分则显得毫无意义，同时对善意第三人也有失公平。通业公司主张俪桑公司侵权，还应就俪桑公司“明知或应知”该信息来源非法承担举证责任。若要求俪桑公司对其“不明知或不应知”这一消极状态承担举证责任，既违反了证明责任的一般规则，也不符合《反不正当竞争法》第十条第二款的立法本意。本案中，仅凭俪桑公司应该知道王志成系其他外贸公司员工，并不能推断出其应当知道王志成向其提供的客户名单系通业公司的商业秘密，且这种提供行为本身具有违法性。否则，对第三人注意义务的要求无疑会过于苛严。因此，通业公司关于俪桑公司的行为构成侵犯商业秘密的主张因缺乏足够证据支持，不能成立，但俪桑公司在知悉其使用的是通业公司的商业秘密后，应承担停止使用并予以保密的义务。关于赔偿数额的问题，由于通业公司所提供的财务资料存在多项重大瑕疵，其应对自身经营行为及财务管理不规范、利润体现不明确承担相应的法律后果。一审判决酌定赔偿并知识产权无不当。据此，二审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第三项之规定，判决：一、维持一审判决第二、三项；二、变更一审判决第一项为，王志成、熙和公司、俪桑公司在通业公司商业秘密存续期间不得披露、使用、允许他人使用通业公司涉案客户名单；三、变更一审判决第四项为，驳回通业公司对左怀丽、曹心一的诉讼请求。

　　【评析】

　　本案系一起较为典型的由客户名单引发的商业秘密侵权诉讼，涉及到了较多的商业秘密保护的法律问题。本文拟就客户名单的商业秘密属性认定和“实质性相似加接触”规则的适用这两个法律问题进行一些论述。
　　一、关于客户名单商业秘密属性的认定问题
　　《反不正当竞争法》第十条第三款规定，“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”因此，我国法律关于商业秘密的构成要件包括不为公众所知悉、价值性、实用性和保密措施四方面。客户名单为作商业秘密中经营信息的一种，其是否具备商业秘密属性，也应从这四个方面加以判定。目前存在较大争议的主要在于“不为公众所知悉”和“保密措施的认定”这两个方面。
　　关于所谓不为公众所知悉，存在两种观点，一种观点认为：不为公众所知悉，即指的是客户名单的秘密性，也就是说只要该客户名单不为该信息应用领域的人所普遍知悉，其就具备了不为公众所知悉的要件。另一种观点认为，不为公众所知悉，除了必须具备秘密性之外，还应要求该客户名单具备一定的新颖性，也就是说该信息的水平与普通信息水平相比，还应保持最低限度的不相同性。笔者倾向于第二种观点，理由在于：（1）商业秘密中新颖性的要求，在国外立法及相关国际条约中已多次出现。如在美国统一商业秘密法中，新颖性要求与秘密性要求一起出现。在TRIPs第39条中也规定“受到保护的商业秘密或者是秘密的信息，或者是秘密性加新颖性信息”。根据国外相对成熟的立法经验，在我国有关客户名单商业秘密属性的判定中加入新颖性要件，从理论上说具备一定的可行性。（2）客户名单属于较为特别的经营信息，其实质上是客户信息的加工汇集。因此，仅从秘密性角度来认定不为公众所知悉这一属性不够科学。一方面从秘密性到不为公众所知悉，其间缺乏一个相对客观的判断标准，给司法裁量带来一定难度，另一方面，如果只强调秘密性而抛弃新颖性要求，可能使行业内的普通知识均可受人垄断，并导致诉讼泛滥。所以，笔者认为，将“不为公众所知悉”理解为秘密性和新颖性双重含义是比较符合反不正当竞争法的立法原意和贴近司法实际的。当然，对客户名单新颖性的要求远较专利法中新颖性的要求为低，这里仅仅要求有关信息与公有领域内的信息具有最低程度的不同。在司法实践中可结合以下因素对客户名单的新颖性作出判定：（1）客户名单的内容，也就是包含哪些秘密点。如果一份客户名单只是客户名称的罗列，那么其与电话簿上的单位名称之间的区别就显得微乎其微，其获得商业秘密保护的机会几乎是零。客户名单商业秘密价值的体现，不仅在于客户的名称、联络方式，还应包括具体的经营内容、经营规律、需求特点、结算方式等；　（2）客户名单的来源。如果来源过于简单，比如从电话簿、展销会、公开记录上即可获得，那么一般情况下，就不具备新颖性属性；（3）客户名单形成的投入。一般而言，为客户名单的形成所投入的时间、金钱、劳动越多，其获得商业秘密保护的可能性就越大；（4）客户名单是否容易获得。构成商业秘密的客户名单必须是不易于取得的，如果是轻而易举即可取得的名单，就丧失了商业秘密保护的价值。美国Ad—baiiah．v．Crandall一案较为典型地反映了这一问题，在这起牛奶业劈客户名单诉讼中，由于在所涉及的两个社区中每个户主都购买牛奶，或是潜在的购买者。法院在驳回原告关于禁止被告使用其客户名单的诉讼请求的判决中指出：“在某种情况下客户名单可以作为商业秘密，但将本案中的客户名单作为商业秘密，就超出了商业秘密的合理界限”；（5）被告获取客户名单的手段。手段越复杂，客户名单获得商业秘密保护的可能性也越大。如被告采取窃听、盗取、复制文件等手段获得客户名单，其行为本身即可被认为是对名单复杂性的说明，引起对秘密性、新颖性、价值性的一系列推断。
　　关于保密措施的认定问题。保密措施又称管理性要求，是指权利人根据环境需要，对商业秘密采取的合理保护措施。保密措施是否成立，可以从以下三个方面进行判断：（1）权利人是否提出了保密要求。这是一个前提性条件，权利人必须以明示的方式提出保密要求，并对保密范围予以界定。（2）与客户名单所涉业务有关的人知道或者应该知道存在商业秘密。比如权利人采取制定保密制度、签订保密合同等方式使他人知晓或应当知晓权利人所界定的商业秘密的范围。（3）权利人的防范措施是否合理、适当。笔者认为这里需要强调两点，首先对权利人的所采取的防范措施的要求程度不易过高，不能要求其做到万无一失，只要相对合理、适当即可。从另一角度出发，对权利人提出此项要求的目的在于，使其对自身商业秘密的注意义务不能仅停留在口头或文字上，其必须在日常行为中也担负起合理的注意义务。由于其过于懈怠导致商业秘密的丧失，并不能获得法律有效的救济。其次在举证责任层面，权利人的举证要求仅停留在前述的1、 2两点，被告若想免责，就必须对第3点，也就是权利人防范措施明显不合理承担举证责任。
　　本案中，通业公司的日本客户名单具备交易习惯、价格规律、交易特点等多项内容，通业公司为该名单的形成也付出了大量的时间和金钱，并制定了相应的保密措施。在考虑到上述因素的同时，还应注意到王志成将大量通业公司经营资料非法带入熙和公司这一事实，因此，一、二审法院均对涉案日本客户名单的商业秘密属性予以了认定。
　　二、关于对“实质性相似加接触”规则的理解和适用问题
　　所谓“实质性相似加接触”，是指在审理商业秘密侵权案件中，如果原告可以证明：被告的技术或经营信息与原告的商业秘密相同或实质相同；被告接触过原告的商业秘密；同时被告对其技术或经营信息，不能证明有合法来源。在这样的情况下，应认定被告侵犯了原告的商业秘密。这一规则可以进一步限定为“接触＋实质性相似一合法来源”。在我国，最早规定了上述规则的是国家工商局于1998年颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，其第五条第三款规定，“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。”[1]（注释：[1]张玉瑞：《商业秘密保护中的不可避免地泄露、使用原则》，载《法律适用》2005年第4期，第19页。）
　　本案中，对王志成、熙和公司侵权行为的认定即是适用了上述规则。但在对俪桑公司是否适用该规则的问题上，笔者与一审判决的观点存在一定差异，主要焦点在于对“接触”要件的理解和把握上。一审法院认为，由于俪桑公司在接触主体的分类中属于第三人，不同于可以直接从权利人处获取商业秘密的第二人，其主观心态不能适用推定，因此对其不能适用“实质性相似加接触”规则，俪桑公司的行为不构成侵权。笔者认为，本案中对俪桑公司仍然可以适用该规则，只是由于通业公司针对俪桑公司“接触”要件的举证未能满足证明要求，才导致其诉讼请求未获支持。（1）在商业秘密侵权案件中，侵权主体一般包括可以直接接触到权利人商业秘密的第二人（比如其公司职员、知识产权潜入公司的窃贼等）和通过第二人间接接触权利人商业秘密的第三人。如果对该规则的适用范围进行划分，对第二人（直接接触主体）可以适用，对第三人（间接接触主体）不能适用，那么权利人必须按照一般侵权要件进行举证，而其在对第三人所实施的具体侵权行为（如获取其商业秘密的方法、途径）的举证上明显存在难度。同时，在第二人和第三人主观上均负有过错的情况下，这种规则适用的区分也显得不尽合理。（2）“接触”要件举证内容的理解。笔者认为权利人关于“接触”要件的举证内容应包括两个方面，一是被告客观上具备与权利人商业秘密产生接触的条件，比如说权利人原先的职工、潜入的窃贼、雇佣掌握权利人商业秘密人员的其他单位等。二是被告在主观上具有过错，存在故意或者重大过失。关于这一点，由于第二人是直接与权利人产生接触，所以其对商业秘密的权属应当是明知的，一般情况下，权利人只需对第二人的身份进行了证明，其这方面的举证即可视为满足。而对于第三人，也就是间接接触主体，权利人则需对其主观上存在故意或重大过失进行进一步举证。《反不正当竞争法》第十条第二款“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密”的规定，即是对恶意第三人主观要件的归纳。
　　因此，本案中对俪桑公司可以适用“实质性相似加接触”规则，但由于通业公司就俪桑公司“接触”要件的举证仅证明到俪桑公司具备“接触”的客观条件，而对其主观要件的举证并未达到要求，所以通业公司要求俪桑公司承担侵权赔偿责任的诉讼主张最终未获法院支持。

　　【黄梓瀚律师评】

　　在本案中，一审法院和二审法院均认为俪桑公司的行为不构成对通业公司商业秘密的侵犯，但在判决理由的表述和判决结果上存在不同。
　　在判决理由上，一审法院认为：“俪桑公司从未雇佣过有第二人身份的员工，它与通业公司没有瓜葛，对其不能适用‘接触加相似’规则，而必须由通业公司证明其使用通业公司商业秘密时的主观心态，而不能简单推定俪桑公司具有过错，通业公司对此并未举出充足证据，因此俪桑公司不构成侵权。”可见，一审法院的观点是，俪桑公司之前与通业公司没有“接触”，故不能适用“实质性相似加接触”规则来认定其行为是否构成侵权。在此，提出一个问题，“接触”是指行为人与权利人的接触，还是与权利人商业秘密的接触?显然，“实质性相似加接触”规则中“接触”应当是指与权利人商业秘密的接触。行为人在不接触权利人的条件下也可能接触到权利人的商业秘密，从这点来说，一审法院关于对俪桑公司不能适用“接触加相似”规则的观点不能成立。对于俪桑公司是否适用“实质性相似加接触”规则，从二审法院认为部分看不出其肯定或否定的明确态度（但根据作为案件承办法官的评析人的观点来看，二审法院认为俪桑公司是适用该规则的）。二审法院实际上是根据《反不正当竞争法》第十条第二款关于第三人侵犯商业秘密的要件作出俪桑公司不构成侵权的认定的。在本案中，俪桑公司在纺织品出口业务方面虽然使用了通业公司的商业秘密，但该商业秘密是由王志成所在的熙和公司提供的，且通业公司无法证明俪桑公司“明知或应知”上述商业秘密的获取和使用是非法行为，故根据《反不正当竞争法》第十条第二款之规定，俪桑公司的行为不构成侵犯商业秘密。而一审法院在认定对俪桑公司不能适用“实质性相似加接触”规则之后，也是从通业公司不能证明俪桑公司使用其商业秘密时具有过错的角度认定俪桑公司不构成侵权的。应当说，二审法院与一审法院的判决理由表述虽然不同，但其所依据的法理是相同的，即行为人只有在主观上有过错才能构成侵权行为。
　　在判决结果上，虽然两级法院都认定俪桑公司的行为不构成侵权，但一审法院没有要求俪桑公司承担责任，而二审法院判决俪桑公司在通业公司商业秘密存续期间不得披露、使用、允许他知识产权人使用通业公司涉案客户名单，这实际上是要求俪桑公司承担了责任。这是一种什么责任呢?我们可以发现，这与民法通则中的停止侵害的责任方式是一致的。于是，在二审法院的判决中就出现了矛盾：行为人的行为不构成侵权，却被判令承担侵权责任。
　　从逻辑上讲，侵权行为与侵权责任互为依存，确定侵权责任的前提是侵权行为的成立，认定侵权行为的目的是追究侵权责任。因此，只要侵权行为得到认定，侵权人就要承担侵权责任；侵权行为得不到认定，即行为人的行为被认定不构成侵权行为，行为人就不应当承担侵权责任。无须承担侵权责任的行为人，其行为也不是侵权行为；只要承担了侵权责任，行为人的行为必是侵权行为。认清这一点，我们就会认识到二审判决中的矛盾之处。但我们不能依此认定二审法院的判决结果是错误的。从逻辑和经验的角度考虑，相对于一审法院的判决来说，二审法院判决增加俪桑公司的责任更为合理。实际上，上述矛盾在其他知识产权侵权案件中也出现过。出现此种矛盾的原因需要我们从法学理论和法律规定本身去寻找。我们过去一直认为，主观过错是构成侵权的要件之一，正如我国民法通则第一百零六条的规定，侵权行为的基本归责原则是过错责任，即一般情况下无过错不构成侵权。但是，知识产权保护客体的特殊性决定了“无过错而闯入知识产权权利人的专有权范围的行为人不在少数”，对于这些行为如果以不具有过错为由认定不构成侵权，从而不要求行为人承担侵权责任，则对于知识产权的保护是非常不利的。
　　实际上，主观过错只是侵权损害赔偿责任的构成要件，而不是侵权责任的构成要件。从其他国家的侵权词源和法律规定可以得出上述结论。知识产权侵权与一般侵权在英文中分别用“infringement”和“tort”来表达，在我国却不作区分。从词源上讲，“fringe”意为边界、边缘，“in”则有进入的意思，只要进入属于他人的范围就构成“infringement”，不论是否存在主观过错和损害后果；而“tort”则要求有主观过错和损害后果，比“infringement”涵盖范围窄。可见，在英美法系国家，过错只是与赔偿责任有关。大陆法系国家立法实际上也持相同立场，如法国《民法典》第1382条规定，任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任。德国《民法典》第823条第1款规定，因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。我国《民法通则》第一百零六条规定侵权行为的基本归责原则是过错责任，显然没有与上述国家保持一致。
　　从论TRIPs协议第45条的规定来看，只有损害赔偿责任要求侵权人存在主观过错。TRIPs协议第45条的标题为损害赔偿，该条分为两款，第1款规定：“对已知或有充分理由应知自己从事活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费。”第2款规定：“司法当局还应有权责令侵权人向权利持有人支付其开支，其中可包括适当的律师费。在适当场合即使侵权人不知或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”从TRIPs协议第45条的标题到内容可以看出：首先，该条仅仅规范侵权行为的损害赔偿责任，并不适用于所有侵权责任方式；其次，该条第1款明确规定了承担损害赔偿责任的前提是“已知或有充分理由应知”，即主观过错，也就是说，损害赔偿责任适用过错归责；最后，该条第2款规定的“适当场合下返还所得利润或支付法定赔偿额”也是针对侵权人，只不过是无过错的侵权人。可见，TRIPs协议第45条仅仅是关于侵权损害赔偿责任的归责原则，而不是侵权责任的归责原则。
　　类似于本案中被认定为不构成侵权却判决承担责任的情形，在其他知识产权侵权案件中也出现过，可见，我们应当深刻反思一下知识产权侵权责任的构成要件。实际上，我国知识产权立法在这方面也有所反映，如，我国现行《商标法》（2001年修改）第五十六条第三款规定，“销售不知是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”我国现行《专利法》（2000修改）第六十三条第二款规定，“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品来源合法的，不承担赔偿责任。”而根据修改之前的相应规定，上述情况不视为侵权或不属于侵权。与此有关的内容，在2005年第1辑《人民法院案例选》中的《环球城市制片公司诉上海沪声音像有限公司、曾扣亮侵犯著作权案》中也有分析。