著作权：番茄花园辩护案

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成都共软网络科技有限公司、孙显忠、张天平、洪磊、梁焯勇侵犯著作权一案



提交日期：2011-04-12



江苏省苏州市虎丘区人民法院
刑事判决书

（2009）虎知刑初字第0001号

公诉机关苏州市虎丘区人民检察院。
被告单位成都共软网络科技有限公司，法定代表人孙质强，住所地四川省成都市武侯区科华中路9号。
诉讼代表人孙质强，男，1972年2月22日出生，汉族，住重庆市潼南县小渡镇集灵村4组201室，系成都共软网络科技有限公司法定代表人。
辩护人范勇，上海兴浦律师事务所律师。
被告人孙显忠，又名孙雨，男，1980年12月19日出生，身份证号码510227198012198198，汉族，大专文化，系成都共软网络科技有限公司总经理，住四川省成都市锦江区大观堰街5号附2号。2008年12月19日被抓获，同年12月22日因涉嫌侵犯著作权犯罪被刑事拘留，2009年1月22日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。
辩护人于国富，北京市盛峰律师事务所律师。
被告人张天平，男，1982年2月28日出生，身份证号码510724198202281230，汉族，大专文化，系成都共软网络科技有限公司市场总监、成都红果科技有限公司经理，住四川省安县塔水镇龙桥村2组。2008年8月22日因涉嫌侵犯著作权犯罪被刑事拘留，2008年9月19日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。
辩护人班克庆，华胜律师事务所律师。
辩护人李晓明，江苏颐华律师事务所律师。
被告人洪磊，男，1979年11月15日出生，身份证号码320502197911153013，汉族，大专文化，系“番茄花园工作室”负责人，住江苏省苏州市玉山路38号4幢1002室。2008年8月15日因涉嫌侵犯著作权犯罪被刑事拘留，2008年9月19日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。
辩护人毛勤勇、王晋鲁，江苏开明律师事务所律师。
被告人梁焯勇，又名梁国华，男，1980年2月9日出生，身份证号码440181198002097814，汉族，初中文化，系“番茄花园工作室”雇员，住广东省广州市番禹区环城西路376号202房。2008年8月17日因涉嫌侵犯著作权犯罪被刑事拘留，2008年9月19日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。
辩护人吴秋星、李旭，江苏兴吴律师事务所律师。
苏州市虎丘区人民检察院以虎检诉刑诉[2009]176号起诉书指控被告单位成都共软网络科技有限公司、被告人孙显忠、张天平、洪磊、梁焯勇犯侵犯著作权罪，于2009年6月3日向本院提起公诉。本院于同日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苏州市虎丘区人民检察院指派检察员沈学林出庭支持公诉，被告单位成都共软网络科技有限公司诉讼代表人孙质强、被告人孙显忠、张天平、洪磊、梁焯勇及辩护人范勇、于国富、班克庆、李晓明、毛勤勇、吴秋星到庭参加诉讼。现已审理终结。
苏州市虎丘区人民检察院指控：2006年12月至2008年8月期间，四川网联互动广告有限公司（另案处理）和被告单位成都共软网络科技有限公司为营利，由被告人孙显忠指示被告人张天平和被告人洪磊、梁焯勇合作，未经微软公司的许可，复制微软Windows XP计算机软件后制作多款“番茄花园”版软件，并以修改浏览器主页、默认搜索页面、捆绑他公司软件等形式，在“番茄花园”版软件中分别加载百度时代网络技术（北京）有限公司、北京阿里巴巴信息技术有限公司、北京搜狗科技发展有限公司、网际快车信息技术有限公司等多家单位的商业插件，通过互联网在“番茄花园”网站、“热度”网站发布供公众下载累计达十多万次，由上述公司支付四川网联互动广告有限公司和被告单位成都共软网络科技有限公司广告费共计人民币2977630.39元。公诉机关认为被告单位成都共软网络科技有限公司、被告人孙显忠、张天平、洪磊、梁焯勇的行为均已构成侵犯著作权罪。同时认为被告人张天平系自首，可从轻或减轻处罚。为证实上述指控，公诉人当庭讯问了被告单位成都共软网络科技有限公司诉讼代表人孙质强、被告人孙显忠、张天平、洪磊、梁焯勇，宣读了有关证人证言，出示了相关书证。
被告单位成都共软网络科技有限公司诉讼代表人孙质强认为其不清楚单位触犯了法律。
被告人孙显忠对被指控的犯罪事实提出异议，称其直到案发，才知道番茄花园侵犯微软公司的软件，因为当时其都放手让张天平与番茄花园合作。
被告人张天平、洪磊、梁焯勇对被指控的犯罪事实无异议。
被告单位的辩护人范勇提出被告单位的法定代表人及股东会、董事会均没有任何形式上参与番茄花园侵权；客观上被告单位也没有与被告人洪磊签定合同，孙显忠的个人行为不能代表公司行为；被告单位涉案收入从2007年4月开始，应当与四川网联互动广告有限公司的收入区分开来；起诉书指控的290余万元中，有合法收入；被告单位拥有大量自主知识产权，为国家和社会作出了巨大贡献，目前因帐户被冻结濒临破产。综上请法院酌情考虑共软公司的实情，依法维护其合法权益。
被告人孙显忠的辩护人于国富提出被告人孙显忠未实施非法复制发行他人计算机软件作品的行为，其经营的是网络推广联盟，即利用自己的软件、主题资源包、格调网、极速浏览器等与其他公司合作；被告人孙显忠不具有非法复制、发行微软Windows XP的主观故意，也没有指使被告人洪磊侵犯他人著作权；起诉书指控的290余万元中，有合法收入；发行微软Windows XP中还有其他人通过刻制光盘的二次传播；被告人孙显忠主观恶性很小，认罪态度良好，且并未在相关活动中获得个人利益，家庭有实际困难，建议法院坚持疑罪从无的原则处理。
被告人张天平的辩护人李晓明、班克庆提出被告人张天平在工作过程中，逐渐认识到番茄花园上有微软Windows XP软件的下载，但他并没有参与复制、发行，其只是为了履行自己工作的职务，其主观恶性很小；被告人张天平作为市场总监 ，只能按照公司要求将广告投放在番茄花园的网站上，仅仅基于自己的工作职责，没有亲自参与微软Windows XP的复制发行；被告人张天平具有自首情节，具有法定的从轻或减轻情节，同时也是初犯，没有前科，认罪态度较好；综上，建议法庭对张天平予以减轻处罚。
被告人洪磊的辩护人毛勤勇提出起诉书认定违法所得数额巨大及情节严重，没有事实来证实，仅有百度等公司支付给网联及被告单位共软公司广告费共计二百多万，这种收入不能证实是完全对应于复制、发行番茄版的微软Windows XP软件的来源；起诉书指控本案通过互联网在“番茄花园”网站、“热度”网站发布微软Windows XP供公众下载累计达十多万次，没有依据，只能认定是一般的点击数。
被告人梁焯勇的辩护人吴秋星提出被告人梁焯勇系从犯，其只是番茄花园的雇员，并非本案被告单位的成员，其仅是根据被告人洪磊的要求制作了微软Windows XP美化版软件，在整个案件中也只占很小的一部分。被告人梁焯勇的收入开始是被告人洪磊收入的3%，后来每月8000元，从这点，也可以看出其在案件中并不起主要作用，应当从轻或减轻处罚；起诉书中的广告费并不等于是违法犯罪所得，还包括合法的部分。
经审理查明：2006年12月至2008年8月期间，四川网联互动广告有限公司（另案处理）和被告单位成都共软网络科技有限公司为营利，由被告人孙显忠指示被告人张天平和被告人洪磊、梁焯勇合作，未经微软公司的许可，复制微软Windows XP计算机软件后制作多款“番茄花园”版软件，并以修改浏览器主页、默认搜索页面、捆绑他公司软件等形式，在“番茄花园”版软件中分别加载百度时代网络技术（北京）有限公司、北京阿里巴巴信息技术有限公司、北京搜狗科技发展有限公司、网际快车信息技术有限公司等多家单位的商业插件，通过互联网在“番茄花园”网站、“热度”网站发布供公众下载。其中被告人洪磊负责制作的番茄花园WINXP SP3 V.3300、WINXP SP2 V3.3、WINXP SP3 V1.0、WINXP SP2 V3.5、WINXP SP2 V3.4、WINXP SP3 V1.21、WINXP SP3 V1.1、WINXP SP2安装版和免激活版累计下载71583次，被告人梁焯勇负责制作的番茄花园WINXP SP2 V6.2、LEI NLITE XP SP3 V1.0美化版累计下载8018次，郑国槟（另案处理）负责制作的番茄花园GHOST XP sp3 V1.0、 GHOST XP sp3 V1.1、GHOST XP sp3 V1.2版累计下载117308次。被告单位成都共软网络科技有限公司从百度时代网络技术（北京）有限公司获取非法所得计人民币935665.53元、从北京阿里巴巴信息技术有限公司获取非法所得计人民币1611996.46元、从北京搜狗科技发展有限公司获取非法所得计人民币69538.50元、从网际快车信息技术有限公司获取非法所得计人民币307086.6元。综上，被告单位成都共软网络科技有限公司违法所得共计人民币2924287.09元。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据证实：
1、Microsoft Windows XP Professional注册证书以及证明，证实Microsoft Windows XP Professional(微软视窗XP专业版)于2001年10月25日在美国首次出版，2001年11月6日在美国版权局注册，该作品为修改后的版本并且此前的作品2000年也已在美国版权局注册；Microsoft Office XP Professional(微软办公室XP专业版) 于2001年5月31日在美国首次出版，2001年7月16日在美国版权局注册，该作品为修改后的版本并且此前的作品1999年也已在美国版权局注册；Microsoft Office Professional Edition 2003(微软办公室2003专业版) 于2003年10月21日在美国首次出版，2003年12月9日在美国版权局注册。
2、Microsoft Windows Server V2003和Windows XP Professional Edition软件产品登记证书，证实Microsoft Windows Server V2003和Windows XP Professional Edition经微软（中国）有限公司申请分别于2003年与2006年被国家信息产业部登记备案；Microsoft Windows Server 2005和Windows XP Home Edition经微软（中国）有限公司申请分别于2005年与2006年被国家信息产业部登记备案。
3、鉴定书（微软鉴字[CY08]第138号），证实微软公司作为世界著名的计算机软件公司，开发并发行了Microsoft Windows系列、Microsoft Office系列等多种软件并享有完整的知识产权，同时Microsoft?是微软公司的注册商标。微软（中国）有限公司从未授权任何单位或个人对上述软件进行修改，也从未授权任何单位或个人将上述软件放置在互联网上提供下载服务。
4、中国版权保护中心版权鉴定委员会出具的中版鉴字（2008）第008号至第024号鉴定报告、中版鉴字（2008）第008号至第024号-2号鉴定报告的补充说明，证实番茄花园Windows XP sp2终结版、Windows XP nLite XP sp3 V1.0版、Windows XP sp2 V6.2美化版、Windows XP sp2 V3.5版、GHOST XP sp3 V1.0版、Windows XP sp2 V3.3版、GHOST XP sp3 V1.1版、GHOST XP sp3 V1.2版、Windows XP sp3 V1.1版、Windows XP sp3 V1.21版、Windows XP sp3 V3300版、Windows XP sp2 V3.4版、Windows XP sp3 V1.0版、Windows XP sp2 精简优化版V2.5等软件与微软软件核心程序均集中在Windows目录下，且二者的目录结构和文件存在大量相同的内容，因此可以认定番茄花园软件是对微软软件核心程序进行复制的产物。
5、关于中国版权保护中心版权鉴定委员会的说明、人民法院司法鉴定人名册公告，证实中国版权保护中心是独立的事业单位法人，进入了最高人民法院鉴定机构名录；中国版权保护中心鉴定委员会作为中国版权保护中心的职能部门，经中国版权保护中心授权行使版权鉴定的职能；中版鉴字[2008]第（008）号—中版鉴字[2008]第（024）号鉴定报告及补充说明均在授权范围内出具。
6、组织机构代码证、企业法人营业执照，证实成都共软网络科技有限公司系具有法人资格的有限责任公司，孙质强是成都共软网络科技有限公司的法定代表人；成都网联互动广告有限公司系具有法人资格的有限责任公司，孙显忠是成都网联互动广告有限公司的法定代表人。
7、企业登记申请材料、公司设立登记提交材料、公司变更登记申请提交文件、公司设立登记提交材料、公司变更登记提交材料、成都共软网络科技有限公司章程修正案、成都共软网络科技有限公司股东会决议、成都共软网络科技有限公司章程，证实成都网盟科技有限公司于2004年3月设立，2007年10月底孙显忠将持有的60%股权转让，并辞去该公司执行董事和经理职务，张天平将持有的5%股权转让后退出了股东会；成都网联互动广告有限公司于2004年8月由孙显忠和张天平设立；成都共软网络科技有限公司于2007年1月设立，股东有孙显忠、洪磊、张天平、张应福，由孙显忠担任该公司的执行董事和经理，2007年6月经公司股东会决议同意洪磊和张应福退出，将持有的股权分别转让孙显忠、王宝珊、蔡文胜，2007年11月成都共软网络科技有限公司决定增资400万元人民币，并于2008年又吸纳洪磊、何红梅、潘东海、刘勇为公司的新股东。
8、股份代持协议、公司设立登记提交材料，证实成都共软网络科技有限公司授权张天平、宋思颖各代持成都红果科技有限公司80%和20%的股份，承诺他们享有“共软”员工同等待遇并在年终将根据“红果”盈利情况进行奖励，同时约定张天平、宋思颖不得以转让、委托等任何形式对代持股份进行处置并负有保密义务，后张天平、宋思颖向成都市工商行政管理局登记成立了成都红果科技有限公司，由张天平担任成都红果科技有限公司执行董事和经理。
9、合作协议，证实2007年9月洪磊将其持有的番茄花园网站及软件的50%收益权转让给孙显忠，孙显忠将其持有的成都共软网络科技有限公司3%的股权转让给洪磊，同时保证洪磊每月获得番茄花园总分成收益的25%，该协议在洪磊取得400万元人民币的收益后生效；2008年8月洪磊将其持有的番茄花园网站及软件的所有权及收益权全部转让给成都红果科技有限公司，由成都红果科技有限公司负责承担网站所有的运营风险（包括版权问题），成都红果科技有限公司保证洪磊每月获得番茄花园总毛利润的5%，但不得低于人民币5万元（办公成本、出行成本等自理），洪磊作为网站终身管理员有权利和义务管理好论坛。
10、劳动合同、保密协议，证实2007年11月洪磊以番茄花园工作室的名义，使用成都共软科技有限公司《劳动合同》版本，同梁国华（梁焯勇）签订了劳动合同，聘请梁国华（梁焯勇）从事番茄花园软件新版本制作工作，负责每45天出一个番茄花园新的系统光盘的策划和制作，并要求对有关“共软”局部及整体利益的商业秘密保密，番茄花园工作室每月固定支付梁国华（梁焯勇）8000元工资；2008年3月成都共软网络科技有限公司雇佣郑国槟担任技术岗位工作；2008年2月成都共软网络科技有限公司聘请张天平，担任市场总监并安排在“红果”岗位工作。
11、“2008年6月工资”、“共软员工英文名及职称表”、劳动合同、市场部财务规章，证实成都共软网络科技有限公司总经理是孙雨（孙显忠），张天平在市场部任市场总监，郑国槟在技术部从事产品服务支持；梁国华（梁焯勇）2008年6月作为“红果”职员，由“共软”支付了8000元工资；杨荣、宋思颖、郑国槟、赵一曦、辛贤军分别与成都共软网络科技有限公司签订劳动合同，但均作为“红果”职员从成都共软网络科技有限公司领取工资。
12、主机托管服务协议、付款回单、情况说明、番茄花园服务器托管变更、合同变更说明，证实2006年9月洪磊租用电信苏州分公司专用机房空间和网络线路以及其他配套设施存放主机并委托代为维护；2007年4月四川网联互动广告有限公司与电信苏州分公司重新签订合同，将主机存放在南施街由电信苏州分公司为“网联”提供主机托管服务；2007年12月25日四川网联互动广告有限公司致函电信苏州分公司，通知已将协议约定的服务器及相关服务皆转入“成都共软”名下，要求电信苏州分公司在2007年底以后的履约期限中，对原协议约定的发票开具以及合同中的相关权利义务，把服务转向成都共软网络科技有限公司；2008年7月成都共软网络科技有限公司继续租用电信苏州分公司专用机房空间和网络线路以及其他配套设施存放主机并委托代为维护。
13、合作合同、合作协议，证实2007年4月张天平代表成都共软网络科技有限公司与百度在线网络技术（北京）有限公司达成协议，双方共同由“共软”绿色浏览器及其他产品的用户推广“百度”搜索引擎服务，根据签订的合作合同附件（一）指定的计费名对应用途， dwso1dg、6dg、7dg和1pg分别对应“番茄花园”版、郑国槟版、SKY版和番茄主站；2007年8月张天平代表成都共软网络科技有限公司与百度时代网络技术（北京）有限公司签订协议，利用“共软”的“www.9533.com”网站、极速浏览器、绿色浏览器和番茄吧软件共同进行搜索引擎合作；2008年6月孙显忠代表成都共软网络科技有限公司与百度时代网络技术（北京）有限公司签署合作伙伴关系战略联盟协议，利用“共软”的番茄花园、电脑公司版装机软件及此两款软件日后改名版、升级版和极速浏览器、绿色浏览器、番茄工具条插件以及番茄网站，在信息使用、广告宣传、市场活动、技术支持及服务等方面共同开展搜索合作。
14、成都共软网络科技有限公司2008年5月至8月招商银行交易明细、账务明细清单、户口历史交易明细表、资金往来明细、DWSO总账、DWSO分类明细、四川省成都市其它服务业发票、招商银行借记通知、付款回单、支付结算查询报表等，证实2007年8月至2008年7月百度时代网络技术（北京）有限公司共支付成都共软网络科技有限公司涉及“番茄花园”网站提供下载的“番茄花园”Windows XP系列计算机软件产生的推广费计人民币935665.53元。
15、软件捆绑协议、补充协议、合同审批单、搜索合作协议、名称变更通知、企业法人营业执照，证实2006年5月张天平代表四川网联互动广告有限公司与北京三七二一科技有限公司达成协议，利用“网联”全权代理的“番茄花园”系列软件及协议期内后续版本和其它相关软件产品，捆绑“三七二一”的“网络实名”与“雅虎助手”后以默认安装方式提供下载；2006年8月孙显忠以四川网联互动广告有限公司的名义与北京三七二一科技有限公司签订协议，利用“网联”全权代理的系列操作系统相关共享软件及协议期内后续版本和其它相关软件产品，捆绑“三七二一”的“网络实名”与“雅虎助手”后以默认安装方式提供下载；2006年8月北京三七二一科技有限公司变更名称为北京阿里巴巴信息技术有限公司，后因四川网联互动广告有限公司业务调整和更名为成都共软网络科技有限公司，2007年5月由孙显忠对原软件捆绑合作协议进行了补充、修改；2007年12月张天平代表成都共软网络科技有限公司与北京阿里巴巴信息技术有限公司订立搜索合作协议，在番茄吧、WINDOWS优化大师、极速浏览器、东海GHOST软件及协议期内后续版本或“番茄花园”网站、9533网址导航中加入搜索代码，协助北京阿里巴巴信息技术有限公司推广搜索引擎服务并按照搜索流量获取推广费用。
16、资金往来明细、登录名分类明细、四川省成都市广告业发票、四川省成都市其它服务业发票、招商银行结算业务委托书、户口历史交易明细表、账务明细清单、成都共软网络科技有限公司2008年5月至8月招商银行交易明细，证实2007年1月至2008年8月北京阿里巴巴信息技术有限公司（原北京三七二一科技有限公司）已累计支付成都共软网络科技有限公司涉及“番茄花园”Windows软件上捆绑搜索代码或搜索工具产生的推广费1611996.46元。
17、合作协议、补充协议，证实2007年5月和2008年4月张天平代表成都共软网络科技有限公司与北京搜狗科技发展有限公司签订协议，由成都共软网络科技有限公司在其拥有的平台上推广“搜狗拼音输入法”产品。
18、数据统计清单，证实以在“番茄花园”网站发布的“番茄花园”系列计算机软件上捆绑方式，对“搜狗拼音输入法”进行推广涉及的费用有69538.50元。
19、软件捆绑合作协议，证实2006年12月张天平代表四川网联互动广告有限公司与北京胜风明信息技术有限公司达成协议，由四川网联互动广告有限公司将“快车（flashget）”捆绑在“番茄花园”及其后续版本上推广。
20、付费清单、招商银行借记通知、四川省成都市其它服务业发票，证实2007年2月至2007年6月北京胜风明信息技术有限公司支付四川网联互动广告有限公司推广费53343.3元，支付给成都共软网络科技有限公司推广费307086.6元。
21、公司更名证明、名称变更通知，证实2007年4月四川“网联”以业务发展需要为由，致函通知北京胜风明信息技术有限公司：“原四川网联互动广告有限公司更名为成都共软网络科技有限公司”；2007年12月北京胜风明信息技术有限公司经核准，名称变更为网际快车信息技术有限公司。
22、证人郑国槟的证言，证实其在系统安装维护技术方面很有心得，应孙显忠的邀请于2007年3月至“共软”从事系统优化工作，后在孙显忠的安排指示下，从网络上下载Windows XP计算机软件和注册码后，将孙显忠提供的要安装的软件捆绑进去，对Windows XP系统的注册表进行一些修改，制成ISO镜像文件交给孙显忠，再由孙显忠把软件给洪磊等人，其根据洪磊提出的问题和意见，在番茄论坛上对软件的情况发帖说明，并由洪磊在上面提供BT下载的种子和链接；其先后制作了五个GHOST版的Windows XP计算机软件，并发布到洪磊的番茄论坛上，所发布的软件通过网上BT下载的方式，或通过论坛链接“热度下载”让网民使用；安装捆绑软件是为这些软件做宣传推广，“共软”可以从中获取广告费，相对软件公司会通过调查统计的数据，根据从番茄花园作品产生的其软件使用量，来给付“共软”公司相应的报酬；番茄花园网站把番茄论坛做成一个版块，就是要利用番茄花园作品的人气，通过在上面挂一些广告赚取广告收入，论坛上主要是自己和洪磊、＠sky＠等人发布的番茄花园作品，洪磊、＠sky＠主要制作Windows XP的免激活版和美化版；“红果”公司是从“共软”公司分立出来的，财务、人事等都是由“共软”管理，人员原都是“共软”的员工，工资也是由“共软”公司发给。
23、证人陈昌美的证言，证实孙显忠是“共软”网络公司的老板，“红果”的员工就是“共软”的职员，劳务合同也都是和“共软”签订，他们的工资均从“共软”领取，“红果”公司的负责人是张天平，同时也是“共软”的股东之一。
24、证人侯燕的证言，证实成都共软网络科技有限公司的法定代表人是孙质强，股东有孙显忠、张天平、王宝珊、蔡文胜等人，其中孙显忠所占股份最多且公司也由他负责经营，与其说“共软”旗下有“红果”这个部门，还不如把它称作项目更加妥当些，“红果”有张天平、宋思颖、郑国槟、“梁国华”等人，公司最大的收入来自于“百度”支付的推广费，因为网站提高了“百度”的知名度，增加了“百度”的点击量（使用量）。
25、证人夏倩姊的证言，证实成都共软网络科技有限公司现在共有七个股东，分别是孙显忠、张天平、蔡文胜、何红梅、洪磊、潘东海、刘勇，孙显忠是成都共软网络科技有限公司最大的股东。
26、证人何红梅的证言，证实孙显忠是成都共软网络科技有限公司的老总，其没有参与过公司的任何经营活动。
27、证人薛柏的证言，证实2006年9月洪磊至中国电信苏州分公司，申请租赁服务器和宽带用于开办网站，IP地址是58.211.0.168/58.211.138.137/58.211.138.136，服务器就放在电信南施街机房里，2007年4月洪磊要求变更原协议的服务内容，提出使用他自己的服务器，由他只支付机位费和宽带费，又在年底要求将相关服务转入成都“共软”，2008年7月成都“共软”因工作需要，再新增了一台服务器和交换机。
28、证人刘志宇的证言，证实百度时代网络技术（北京）有限公司与成都共软网络科技有限公司有过业务合作，由百度时代网络技术（北京）有限公司提供搜索引擎代码给成都共软网络科技有限公司，“共软”以各种方式引导普通用户使用“百度”搜索，由此为“百度”带来收益，“百度”按照约定的比例把收益的一部分支付给“共软”作为推广费，具体的捆绑方式和放置广告形式由“共软”操作，而“百度”主要根据最终效果付款。钱款均以银行转帐形式汇入“共软”284580285210001帐户，据统计“共软”DWSO帐号中有1dg、14dg、6dg、7dg这几个计费名，涉及“番茄花园”网站提供下载的番茄花园版Windows XP系列计算机软件，累计推广费总额为人民币935665.56元。
29、证人王晓阳的证言，证实北京阿里巴巴信息技术有限公司（原北京三七二一科技有限公司）分别与四川网联互动广告有限公司、成都共软网络科技有限公司有过合作，四川网联互动广告有限公司与成都共软网络科技有限公司以及北京阿里巴巴信息技术有限公司与北京三七二一科技有限公司系同一个公司，北京阿里巴巴信息技术有限公司（原北京三七二一科技有限公司）向成都共软网络科技有限公司（四川网联互动广告有限公司）提供搜索代码和搜索工具，由成都共软网络科技有限公司（四川网联互动广告有限公司）将搜索代码和搜索工具捆绑在它的产品和网站上引导用户使用，由北京阿里巴巴信息技术有限公司（原北京三七二一科技有限公司）按搜索量依约定的价格支付成都共软网络科技有限公司（四川网联互动广告有限公司）推广费，登录名“wanglian041”和“tomato”以及“GhostXP-SP2”分别对应的是番茄花园版计算机软件以及Ghost XP计算机软件，据统计2007年1月至2008年8月共支付成都共软网络科技有限公司人民币1611996.47元。
30、证人魏潇的证言，证实2007年9月至2008年9月北京搜狗科技发展有限公司与成都共软网络科技有限公司有过合作，由成都“共软”把相应的“搜狗拼音输入法”捆绑在番茄花园版Windows XP系列计算机软件中，将这些软件发布在番茄花园网站上供网民下载，在安装过程中引导用户安装“搜狗拼音输入法”，其公司通过银行转帐汇入成都共软网络科技有限公司1283747.25元，据统计涉及番茄花园版Windows XP系列计算机软件的代码，分别是3141、3209、3244、3322、3602、4067、4256，以在“番茄花园”网站发布的“番茄花园”系列计算机软件上捆绑方式，对“搜狗拼音输入法”进行推广涉及的费用有69504.50元。
31、证人童玮亮的证言，证实北京胜风明信息技术有限公司（现“网际快车信息技术有限公司”）与成都共软网络科技有限公司及四川网联互动广告有限公司有过软件捆绑合作，成都共软网络科技有限公司把网际快车软件捆绑在他们的番茄花园版Windows XP系列软件中推广，网际快车信息技术有限公司累计支付四川网联互动广告有限公司推广费53343.3元，支付给成都共软网络科技有限公司推广费307086.6元。
32、苏州市公安局信息网络安全监察处制作的远程勘验工作记录，证实2008年8月15日10时至2008年8月16日17时，苏州市公安局信息网络安全监察处对番茄花园网站和热度下载网站进行了远程勘验取证，发现两个网站均提供各种版本的Windows系列软件下载，经从部分截图中统计到热度网站番茄花园版GHOST XP sp3 V1.2下载7877次，GHOST XP sp3 V1.1下载98574次。番茄花园网站GHOST XP sp3 V1.2下载4760次、番茄花园GHOST XP sp3 V1.1下载次数3327次、番茄花园GHOST XP sp3 V1.0下载2770次、番茄花园WINXP SP3 V.3300下载5037次、番茄花园WINXP SP2 V3.3下载16974次、番茄花园WINXP SP3 V1.0下载2764次、番茄花园WINXP SP2 V3.5下载20499次、番茄花园美化WINXP SP2 V6.2A下载6272次、番茄花园WINXP SP2 V3.4下载11074次、番茄花园WINXP SP3 V1.21下载1497次、番茄花园WINXP SP3 V1.1下载3151次、番茄花园LEI NLITE XP SP3 V1.0下载1746次、番茄花园WINXP SP2下载10587次。
33、苏州市公安局信息网络安全监察处制作的电子证物检查笔录，证实2008年8月19日18时30分至8月21日17时，苏州市公安局信息网络安全监察处为查找并提取保存案件相关的电子证据，对洪磊个人所使用的台式电脑、笔记本电脑以及开设网站所使用的两台服务器等电子存储设备进行了电子证物检查，发现多个版本的番茄花园Windows系列软件。
34、苏州市公安局信息网络安全监察处制作的电子证物检查笔录，证实2008年9月5日10时30分至2008年9月7日12时，苏州市公安局信息网络安全监察处对洪磊涉嫌侵犯知识产权案中前期调查所获取的番茄花园系列软件进行了电子证物检查，发现番茄花园Windows系列软件中加载百度时代网络技术（北京）有限公司、北京阿里巴巴信息技术有限公司、北京搜狗科技发展有限公司、网际快车信息技术有限公司等多家单位的商业插件。
35、发破案经过、抓获经过，证实微软公司于2008年7月向公安部举报番茄花园侵犯著作权后，该案被交由苏州市公安局虎丘分局立案侦查，2008年8月15日虎丘分局治安大队会同市局网监处，在洪磊居住地抓获洪磊； 2008年8月17日，在深圳当地公安机关的配合下，于宝安区梁焯勇暂住地抓获了梁焯勇；2008年8月22日，在成都公安技侦部门的协助下，于成都郑国槟暂住地将郑国槟抓获；同日张天平向成都公安机关投案；2008年12月19日，成都市公安局行动技术处民警抓获孙显忠并送看守所羁押。
36、搜查笔录，证实2008年8月15日下午13时30分至14时30分，公安人员在本市新区保利雅苑4-1002室洪磊的住处，搜获华硕笔记本电脑和兼容电脑各一台、光盘36张、银行卡7张及协议、合同等。
37、被告人孙显忠、张天平、洪磊、梁焯勇的户籍证明证实四被告人犯罪时均已满18周岁。
本院认为，被告单位成都共软网络科技有限公司、被告人孙显忠、张天平伙同被告人洪磊、梁焯勇共同以营利为目的，未经著作权人许可，复制、发行其计算机软件，违法所得数额巨大，情节特别严重，其行为均已构成侵犯著作权罪，对被告单位应当判处罚金，对各被告人应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人孙显忠作为被告单位直接负责的主管人员、被告人张天平作为被告单位直接责任人员，应当承担刑事责任。在共同犯罪中，被告单位成都共软网络科技有限公司、被告人孙显忠、张天平、洪磊均起主要作用，均系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。被告人梁焯勇受被告人洪磊指使复制、发行他人计算机软件，起辅助作用，系从犯，应减轻处罚。被告人张天平犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可减轻处罚。公诉机关指控被告单位成都共软网络科技有限公司、被告人孙显忠、张天平、洪磊、梁焯勇犯侵犯著作权罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名及提请对被告人张天平减轻处罚的理由成立，本院予以采纳，但指控被告单位成都共软网络科技有限公司获取非法所得为人民币2977630.39元一节，经查被告单位成都共软网络科技有限公司从网际快车信息技术有限公司获取非法所得为人民币307086.6元，而非人民币360429.9元，其中人民币53343.3元系网际快车信息技术有限公司支付给四川网联互动广告有限公司，故被告单位成都共软网络科技有限公司的违法所得为人民币2924287.09元。关于被告单位成都共软网络科技有限公司诉讼代表人孙质强认为其不清楚单位触犯了法律的意见，经查，被告单位通过被告人孙显忠、张天平与被告人洪磊、梁焯勇合作，利用被告人洪磊、梁焯勇制作的盗版Windows系列软件，以修改浏览器主页、默认搜索页面、捆绑需推广的客户商业软件等形式牟利，而且全部非法所得均汇入公司帐户，因此被告单位法定代表人是否清楚本单位触犯法律不影响本案的定罪量刑。关于被告人孙显忠辩称“其直到案发，才知道番茄花园侵犯微软公司的软件，因为当时其都放手让张天平与番茄花园合作”的意见，经查，同案被告人张天平、洪磊的供述均证实被告人孙显忠明知洪磊的番茄花园网站流量大的原因是网站有盗版Windows系列软件下载，还指示被告人张天平、洪磊修改浏览器主页、默认搜索页面、捆绑需推广的客户商业软件，供他人下载。上述事实被告人孙显忠也曾在公安机关供述，故对被告人孙显忠的辩解不予采纳。关于辩护人范勇提出“被告单位主观上均没有犯罪的故意，客观上没有实施犯罪的事实”的意见，本院认为，单位犯罪的主观故意由单位集体研究决定或由单位负责人决定，本案中被告人孙显忠是被告单位成都共软网络科技有限公司的实际负责人，该事实有证人郑国槟、陈昌美、侯燕、夏倩姊、何红梅的证言证实，被告人孙显忠本人也予确认，因此，被告人孙显忠的主观故意及客观行为体现了被告单位的意志及行为。其次，本案中牟取的违法所得均归被告单位所有，因此被告单位成都共软网络科技有限公司构成侵犯著作权罪。关于辩护人范勇提出“被告单位涉案收入从2007年4月开始，应当与四川网联互动广告有限公司的收入区分开来”的意见，经查属实，应当将网际快车信息技术有限公司支付给四川网联互动广告有限公司推广费53343.3元予以扣除。关于辩护人范勇、于国富、毛勤勇、吴秋星提出“起诉书指控的290余万元中，有合法收入”的意见，经查，百度时代网络技术（北京）有限公司、北京阿里巴巴信息技术有限公司、北京搜狗科技发展有限公司、网际快车信息技术有限公司共支付被告单位成都共软网络科技有限公司推广费共计人民币四千余万元，而起诉书指控的被告单位成都共软网络科技有限公司获取的290余万元，除网际快车信息技术有限公司支付给四川网联互动广告有限公司的推广费53343.3元外，其余均系被告单位基于侵犯著作权的违法所得。关于辩护人于国富提出“被告人孙显忠未实施非法复制发行他人计算机软件作品的行为，其经营的是网络推广联盟，即利用自己的软件、主题资源包、格调网、极速浏览器等与其他公司合作；被告人孙显忠不具有非法复制、发行微软Windows XP的主观故意，也没有指使被告人洪磊侵犯他人著作权”的辩护意见，经查同案被告人张天平、洪磊的供述均证实被告人孙显忠明知洪磊的番茄花园网站流量大的原因是网站有盗版Windows系列软件下载，还指示被告人张天平、洪磊修改浏览器主页、默认搜索页面、捆绑需推广的客户商业软件，供他人下载，且上述事实与被告人孙显忠在公安机关的供述相互印证，故对此辩护意见不予采纳。关于辩护人于国富提出“被告人孙显忠主观恶性很小，认罪态度良好，且并未在相关活动中获得个人利益，家庭有实际困难，建议法院坚持疑罪从无的原则处理”的意见，经查被告人孙显忠为了牟取非法利益，伙同他人侵犯微软Windows软件的著作权，主观恶性较大。被告人孙显忠实际控制并拥有成都共软网络科技有限公司大部分股权，其单位获取的非法利益显然与被告人孙显忠个人有着直接的利害关系，因此，被告人孙显忠在侵犯著作权中未获取个人利益的观点没有事实依据。辩护人李晓明、班克庆提出“被告人张天平只是为了履行自己工作的职务，其主观恶性很小，没有亲自参与微软Windows XP的复制发行”的意见，经查属实，但其明知被告人洪磊的番茄花园网站流量大的原因是网站有盗版Windows系列软件下载，还按照公司指示要求被告人洪磊在盗版微软Windows XP软件中修改浏览器主页、默认搜索页面、捆绑需推广的客户商业软件，供他人下载，其行为构成侵犯著作权罪。辩护人李晓明、班克庆提出“被告人张天平具有自首情节，具有法定的从轻或减轻情节，同时也是初犯，没有前科，认罪态度较好，建议法庭对张天平减轻处罚”的意见，经查属实，本院予以采纳，并对被告人张天平予以减轻处罚。辩护人毛勤勇提出“起诉书认定违法所得数额巨大及情节严重，没有事实来证实”的意见，经查，基于番茄花园软件（盗版微软Windows XP软件）修改浏览器主页、默认搜索页面、捆绑需推广的客户商业软件，供他人下载的行为，百度时代网络技术（北京）有限公司、北京阿里巴巴信息技术有限公司、北京搜狗科技发展有限公司、网际快车信息技术有限公司共支付被告单位成都共软网络科技有限公司推广费共计人民币2924287.09元，有上述公司与成都共软网络科技有限公司的合作协议，证人证言，财务凭证等证据证实。辩护人毛勤勇提出“起诉书指控本案通过互联网在番茄花园网站、热度网站发布微软Windows XP供公众下载累计达十多万次，没有依据，只能认定是一般的点击数”的意见，经查，苏州市公安局信息网络安全监察处制作的远程勘验工作记录，证实了2008年8月15日10时至2008年8月16日17时，苏州市公安局信息网络安全监察处对番茄花园网站和热度下载网站进行了远程勘验取证，发现两个网站均提供各种版本的Windows系列软件下载及下载数量。辩护人吴秋星提出“被告人梁焯勇系从犯”的意见，经查属实，本院予以采纳，并对被告人梁焯勇予以减轻处罚。据此，对被告单位成都共软网络科技有限公司、被告人孙显忠依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一款第一项、第二百二十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条之规定，对被告人洪磊依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一款第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条之规定，对被告人张天平依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一款第一项、第二百二十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条之规定，对被告人梁焯勇依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一款第一项、第二十五条第一款、第二十七条第一款、第二款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条之规定，分别判决如下:
一、被告单位成都共软网络科技有限公司犯侵犯著作权罪，判处罚金人民币八百七十七万二千八百六十一元二角七分（罚金自判决生效之日起缴纳），上缴国库。
二、被告人孙显忠犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年六个月 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年12月19日起至2012年6月18日止)，并处罚金人民币一百万元（罚金自判决生效之日起缴纳），上缴国库。
三、被告人张天平犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年8月22日起至2010年8月21日止)，并处罚金人民币十万元（罚金自判决生效之日起缴纳），上缴国库。
四、被告人洪磊犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年六个月(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年8月15日起至2012年2月14日止)，并处罚金人民币一百万元（罚金自判决生效之日起缴纳），上缴国库。
五、被告人梁焯勇犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年8月17日起至2010年8月16日止)，并处罚金人民币十万元（罚金自判决生效之日起缴纳），上缴国库。
六、被告单位成都共软网络科技有限公司的违法所得计人民币二百九十二万四千二百八十七元零九分，予以没收（没收款自判决生效之日起缴纳），上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　章鸣林
审　判　员　王永伟
代理审判员　王耀华
二OO九年八月二十日
书　记　员　沈国芳