“实际施工人”条款的适用

近年来我国建筑业发展迅速，吸纳了大量的农民工就业。虽然法律明确禁止转包、违法分包建设工程，禁止未取得相应资质等级的企业承揽工程，然而，现实中这种现象却十分普遍，名义承包人和实际施工人分离的现象比比皆是。实际施工人如果拿不到工程款，将直接影响到农民工工资的发放，影响社会稳定。而受合同相对性的制约，实际施工人只能向转包人、违法分包人主张支付工程欠款，而不能直接起诉发包人，而实际施工人主张权利后，又势必引发转包人、违法分包人再行起诉，由此造成诉累，并在客观上给发包人拖延以至逃避债务提供了方便。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条赋予了实际施工人直接起诉发包人要求其支付工程款的权利。其立法目的主要在于解决实际施工人在与其有合同关系的相对人缺乏支付能力的情况下，准许实际施工人突破合同相对性，以最大限度地保护实际施工人的权益。
　　一、实际施工人的内涵
　　实际施工人是指在合同无效前提下的转包或者违法分包或者借用资质实际从事施工的违法承包人。包括转包或违法分包的承包人，未取得资质的承包人，超越资质等级的承包人，借用资质的承包人以及应招标而未招标或中标无效的承包人。如农民施工队、个体建筑队或个人合伙建筑队等。值得注意的是，农民工并不是所谓的“实际施工人”，因为，农民工不是违法承包合同的当事人。所以，该条款是通过对实际施工人的保护来间接达到保护农民工的目的，而并非直接授予农民工以诉权。
　　二、“实际施工人”条款的适用
　　依据合同相对性理论，发包人在有效合同中只对合同相对人负有履行义务，对合同之外的人不负担履行义务。否则对合同当事人是不公平的，因为在签约时无法预料到交易的安全。因此，对合同相对性这一基本原则的突破应当是审慎的，适用实际施工人条款有着严格的条件：
　　1、承包合同无效是前提。实际施工人是无效合同中实际施工工程的单位或个人，原则上第一手承包合同与下手的所有转包合同均应当无效。
　　2、符合名义承包人、实际施工人要件。实际施工人与发包人之间在已经全面实际履行承包人与发包人之间的施工合同并形成事实上的权利义务关系的情况下，才能够适用实际施工人条款。否则，无论合同有效与否，都应受合同相对性的制约。比如承包人与“施工人”签订劳务协议或者非主体结构工程的分包合同。
　　3、救济穷尽原则。即只有在穷尽了传统的法律救济渠道，仍未能提供有效救济途径的情况下，才能突破合同相对性原则。如实际施工人的合同相对方破产、下落不明缺乏支付能力，不起诉发包人或者总承包人就难以保障权利实现。
　　4、在未付工程款范围内支付。实际施工后，实际施工人的行为已固化于建设工程中。发包人是该物化劳动的实际占有者，负有返还该物化劳动的义务。但如果发包人已经支付了相应的对价，就不应再承担责任。所以，发包人只在未付清价款的范围内，才负有对实际施工人承担折价补偿责任。
　　5、排除恶意诉讼。目前，审判实践中还出现了实际施工人为向发包人恶意主张高额工程款，甚至与上手承包人恶意串通，伪造证据，将工程量做大，工程费用提高。而由于发包人对承包人工程款的对外支付缺乏控制和了解，面临着巨大的诉讼风险。所以这类诉讼并不适用实际施工人条款。
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