邓清征：民事判决书（2010）粤高法民三终字第417号

发布日期：2012-08-06 作者：邓清征律师

广东省高级人民法院
民事判决书
（2010）粤高法民三终字第417号

上诉人（原审被告）：佛山市顺德区A家用电器有限公司。
法定代表人：梁B，总经理。
委托代理人：邓清征，广东金剑时空律师事务所律师。
委托代理人：林雁英，广东金剑时空律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告）：李C。
委托代理人：肖D。
委托代理人：刘孟斌，广东三环汇华律师事务所律师。
上诉人佛山市顺德区A家用电器有限公司（下称A公司）因与被上诉人李C侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院。（2010）佛中法民知初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2005年9月29日，李C向国家知识产权局申请名称为“鸿运扇〈16寸C型〉”的外观设计专利，并于2007年7月25日获得授权，专利号为ZL200530070777.7。本专利获准授权后，李C按规定交纳了专利年费，该专利现处于授权有效状态。该外观设计专利在公告上显示：本外观设计为鸿运扇，整体类似“Ω”形:风扇上部中央有中间低、两边高的波浪形控制面板，从左到右设置有三个按钮；风扇中部为格栅状的圆形风网；两圆弧形的支脚向两侧延伸，前大后小，呈蛋形。（见下图）（略）
ZL200530070777.7号专利视图
2010年2月8日，根据李C的申请，原审法院依据(2010)佛中法民知初字第2-2民事裁定，到A公司处进行证据保全。在现扣押了尺寸为12寸、14寸、16寸的飞龙前壳各一个。
2010年2月12日，李C在广州市广州公证处，用该处计算机设备登陆互联网，点击网址WWW.baidu.com输入“13711067686”点击“百度一下”，打开网//www.baidu.com/s？tn=site888-pg＆word=%CB%B3%B5%C2%BB%CA%BA%E8）后，点击网页中的“百度快照”项，打开“佛山市顺德区A家用电器有限公司-U产品展厅”网页（网址:http：//cache.baidu.com/c?m=d78d513d9d430df4f95697dllc017194381132da7a0020ea78449e3732d325011e9af60624e0b89833a2516……）李C将上述网页打印，共打印网页四页，其中第四页上的型号为“飞龙型”的产品就是李C指控的被控侵权产品。该被控侵权产品为鸿运扇，整体类似“Ω”形：风扇上部中央有中间低、两边高的波浪形控制面板，从左到右设置有三个按钮；风扇中部为格栅状的圆形风网；两圆弧形的支脚向前突出。广州市广州公证处公证员孙力及工作人员严汉狮见证了上述取证过程，出具了〈2010〉粤穗广证内经字第22409号公证书。
2010年2月25日，国家知识产权局专利检索咨询中心出具编号为GW10047的外观设计检索报告，检索结论是未检索到与涉案外观设计专利权釆用相同或相近似的外观设计。
A公司的宣传册中，不仅有被控侵权产品“10'飞龙型”和“12'飞龙型”的图片，还记载有A公司的名称、地址、电话、传真、邮编、邮箱、网址等信息。被控侵权的“10'飞龙型”为鸿运扇，整体类似“Ω”形：风扇上部中央有中间低、两边高的波浪形控制面板，从左到右设置有两个按钮；风扇中部有放射状的圆形风网；两圆弧形的支脚向前突出。被控侵权的“12'飞龙型”为鸿运扇，整体类似“Ω”形：风扇上部中央有中间低、两边高的波浪形控制面板，从左到右设置有三个按钮；风扇中部有格栅状的圆形风网；两圆弧形的支脚向前突出。
李C在庭审时明确诉讼请求第1项“责令被告立即停止侵权”。的具体内容为“立即停止制造、许诺销售、销售侵权产品的行为”。李C、A公司在庭审时均确认原审法院扣押的三个被控侵权产品只是尺寸不同，外观相同，并同意以12寸飞龙前壳作为本案技术对比的依据。12寸飞龙前壳为鸿运扇的前壳：整体类似“Ω”形：风扇上部中央留有中间低、两边高的波浪形控制面板的位置：风扇中部未装风网的位置呈圆形；两圆弧形的支脚向前突出。（见下图）（略）
被控侵权产品图片(略）
另查明：李C是个人独资企业综盈厂的投资人，综盈厂的经营范围为生产：五金模具、塑料制品（不含废旧塑料加工利用〉、电风扇、电暖气。
又查明：A公司在本案答辩期间内向国家知识产权局专利复审委员会提出宣告涉案专利权无效的申请，该请求已被受理。
2009年12月5日，李C向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、A公司立即停止侵权，销毁库存的侵权产品及制造侵权产品的专用模具；2、A公司赔偿李C经济损失人民币10万元；3、A公司承担本案诉讼费。
原审法院认为：本案属外观设计专利侵权纠纷。李C申请的“鸿运扇（16寸C型）”的外观设计专利经国家知识产权局依法授权，应受法律保护。本案的争议焦点是：一、本案是否应当中止审理；二、A公司是否存在制造、销售、许诺销售被控侵权产品的行为；三、被控侵权产品是否落入李C拥有的名称为“鸿运扇（16寸C型）”、专利号为ZL200530070777.7的外观设计专利权的保护范围；四、A公司的现有技术抗辩是否成立；五、如构成侵权，A公司应承担何种方式的民事责任。
一、本案是否中止审理的问题。
A公司认为，由于己方已在答辩期间内向国家知识产权局专利复审委员会请求宣告涉案专利权无效，本案应当中止审理。原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条第（三）项之规定，依法不中止本案的审理。
二、关于A公司是否存在侵权行为的问题。李C认为，A公司存在制造、许诺销售、销售被控侵权产品的行为。原审法院认为，由于李C公证的网页上标注有“佛山市顺德区A家用电器有限公司”，且在网页上发现了被控侵权产品“飞龙型”鸿运扇的图片，A公司宣传册上亦有被控侵权的“10'飞龙型”和“12'飞龙型”鸿运扇的图片，可以认定A公司有许诺销售上述被控侵权产品的行为。李C提供了A公司的送货单及相对应的分别为12寸、14寸、16寸的被控侵权产品实物证明A公司制造、销售了本案的被控侵权产品。由于送货单上没有盖章，且李C未能举证证明送货单上的产品即是其当庭提交的产品，故仅凭上述证据无法证明李C提供的产品来源于A公司这一主张。原审法院根据李C的申请，在A公司处扣押了三个尺寸不同、外观一致的飞龙前壳。A公司认为，上述三个飞龙前壳不是成品而是配件，由于该前壳上缺少控制面板与风网，无法证明A公司制造、销售了本案的被控侵权产品。虽然飞龙前壳尚不是完整的产品，但根据飞龙前壳的外观，结合A公司网页及宣传册上登载的飞龙型鸿运扇的图片，足以认定A公司实施了制造、销售被控侵权产品的行为。综上，A公司制造、销售、许诺销售了被控侵权产品。
三、关于被控侵权产品是否侵犯了李C名称为“鸿运扇（16寸C型）”、专利号为ZL200530070777.7的外观设计专利权的问题。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被控侵权产品与专利产品是否属于同类产品。判定被控侵权产品与专利是否构成相同或相近似，应当进行整体观察、综合判断，并以普通消费者的审美观察能力为标准。
网页公证的图片“飞龙型”鸿运扇、A公司宣传册上的“10'飞龙型”和“12'飞龙型”鸿运扇、法院扣押的飞龙前壳与专利产品属于同类产品。
将公证的网页图片“飞龙型”鸿运扇与专利相比对，两者极其近似：整体均类似“Ω”形：风扇上部中央有中间低、两边高的波浪形控制面板，从左到右设置有三个按钮；风扇中部为格栅状的圆形风网；均有两个圆弧形的支脚。将“飞龙型”鸿运扇与专利相比对，两者存在如下不同之处：被控侵权产品的两个支脚与专利的两个支脚有区别。但该处细节的变化并不足以构成显著差别而达到不相近似的程度，故被控侵权产品与李C专利构成近似。
将宣传册上的“10'飞龙型”鸿运扇与专利相比对，两者极其近似：整体均类似“Ω”形：风扇上部中央有中间低、两边高的波浪形控制面板；风扇中部为圆形风网；均有两个圆弧形的支脚。将“10'飞龙型”鸿运扇与专利相比对，两者存在如下不同之处：被控侵权产品的控制面板上有两个按钮，专利的控制面板上有三个按钮；被控侵权产品的风网形状为放射形，专利的风网形状为格栅形；被控侵权产品的两个支脚与专利的两个支脚不同。但土述细节的变化并不足以构成显著差别而达到不相近似的程度，故被控侵权产品与李C专利构成近似。
将宣传册上的“12'飞龙型”鸿运扇与专利相比对，两者极其近似：整体均类似“Ω”形；风扇上部中央有中间低、两边高的波浪形控制面板，从左到右设置有三个按钮；风扇中部为格栅状的圆形风网；均有两个圆弧形的支脚。将“12'飞龙型”鸿运扇与专利相比对，两者存在如下不同之处：被控侵权产品的两个支脚与专利的两个支脚不同。但该处细节的变化并不足以构成显著差别而达到不相近似的程度，故被控侵权产品与李C专利构成近似。
将原审法院扣押的12寸飞龙前壳与专利相比对，两者极其近似：整体均类似“Ω”形；风扇上部中央有中间低、两边高的波浪形控制面板；风扇中部为圆形风网；均有两个圆弧形的支脚。将被控侵权产品与专利相比对，存在如下不同之处：被控侵权产品是未安装控制面板及风网的半成品，而专利是完整的鸿运扇，有带有按钮的控制面板和带有格栅状的风网，支脚也有所不同。原审法院认为，虽然被控侵权产品不是成品，但其预留的控制面板和风网的形状与专利的控制面板和风网的形状一致，故可以认定该半成品与李C|专利构成近似。
A公司有关被控侵权产品与李C专利既不相同也不相近似的主张因缺乏事实依据和法律依据，不予采纳。
综上，A公司未经李C许可，以经营为目的，制造、许诺销售、销售落入ZL200530070777.7号专利权保护范围的鸿运扇，违反了我国《专利法》第十一条第二款“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”之规定，其行为构成对ZL200530070777.7号外观设计专利权的侵犯，应承担相应的民事责任。
四、关于A公司的现有设计抗辩是否成立的问题。
A公司认为法院扣押的飞龙前壳的设计属于现有设计，并提供了相关的对比文件。原审法院认为，A公司主张被控侵权产品属于现有设计，其必须证明被控侵权产品直接来源于现有设计，也就是说，被控侵权产品必须达到与现有设计相同或者无实质差异的程度，A公司的现有设计抗辩才能成立。
将A公司提交的三份现有设计的对比文件与法院扣押的飞龙前壳相比对，既不相同也不相近似，故A公司的现有设计抗辩不能成立。
五、民事责任的承担问题。
李C要求A公司停止制造、许诺销售、销售侵权产品，销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具的主张合法有据，予以支持。李C要求A公司赔偿经济损失100000元。由于李C没有向原审法院提交A公司的获利情况或其因侵权行为所受损失的证据，只能根据A公司的侵权行为情节、侵权时间、李C为维权支出的合理费用等因素，一并酌定赔偿额为50000元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第(一）、（七）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条第（三）项，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：（一）A公司应在判决发生法律效力后立即停止制造、许诺销售、销售侵犯李C名称为“鸿运扇（16寸C型）”、专利号为ZL200530070777.7的外观设计专利权的侵权产品，销毁库存的侵权产品及制造侵权产品的专用模具；（二）A公司应在判决发生法律效力后十日内赔偿李C经济损失人民币50000元；（三）驳回李C的其他诉讼请求。本案案件受理费3300元,财产保全费1020元，证据保全费30元，合计4350元，由李C负担|1000元，由A公司负担3350元。
上诉人A公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一)本案没有任何证据证实A公司制造并销售了涉案专利产品，也根本|不存在A公司拥有并使用关于涉案专利产品的模具的事实，原审判决选择的比对对象和比对方法错误。原审法院保全的是风扇产品的部分外壳，其与专利产品相比，两者也完全不相同和相近似。另一个是网站及产品宣传册上完整的产品图片，前者是生产行为，后者是宣传行为。存在宣传行为，未必存在着实际的生产行为。原审判决判令A公司销毁专用模具错误。（二）原审判决判令A公司赔偿经济损失5万元无事实和法律依据。A公司未生产和销售涉案专利产品，而许诺销售行为并不会给李C带来经济损失。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人李C答辩称：一审法院的对比方法和对比对象都是正确的。一审法院认定的相关事实也是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明：本案二审诉讼中，李C向本院提交了国家知识产权局专利复审委第15128号《无效宣告请求审查决定书》，该决定书维持了涉案专利权有效。除此之外，原审法院查明的其余事实均属实，本院予以确认。
本院认为，本案属外观设计专利侵权纠纷。李C申请的“鸿运扇〈16寸C型）”的外观设计专利经国家知识产权局依法授权，并经国家知识产权局专利复审委审查决定，维持该专利权有效，故该专利仍然处于有效状态，应当受到法律保护。本案争议的焦点一是A公司是否存在制造、销售被控侵权产品的行为；二是被控侵权产品与本专利是否相同或者相似;三是本案如构成侵权，A公司承担的赔偿数额是否合理的问题。
一、关于A公司是否存在制造、销售被控侵权产品行为的问题。本案双方当事人对A公司存在许诺销售行为并无异议。现A公司上诉认为，其并未制造和销售被控侵权产品，而从本案已经查明的案件事实来看，李C提供了A公司的送货单及相对应的分别为12寸、14寸、16寸的被控侵权产品实物，用于证明A公司制造、销售了本案的被控侵权产品，虽然仅凭上述证据无法证明李C提供的产品来源于A公司，但原审法院根据李C的申请，在A公司处保全了三个尺寸不同、外观一致的飞龙前壳。A公司认为，上述三个飞龙部分外壳不是成品而是半成品，由于该前壳上缺少控制面板与风网，无法证明A公司制造、销售了本案的被控侵权产品。虽然飞龙前壳尚不是完整的产品，但根据飞龙前壳的外观，结合A公司网页及宣传册上登载的飞龙型鸿运扇的图片，应当可以认定A公司实施了制造、销售被控侵权产品。A公司主张其仅仅生产了飞龙前壳部件的主张不能成立。
二、被控侵权产品与本专利是否相同或者相似的问题。上诉人A公司上诉认为，被控侵权产品与专利相比较，既不相同也不相似，原审判决的比对对象和比对方法错误。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。将A公司制造、销售的被控侵权产品10寸、12寸飞龙型鸿运扇与本案专利相对比，两者属同类产品，外观均构成相近似，上诉人A公司有关被控侵权产品与李C专利既不相同也不相近似的主张，因缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。原审判决除将侵权风扇本身与专利产品比对之外，另将侵权风扇外壳部件与专利产品比对，而侵权风扇外壳部件与专利产品不属于同类或近似产品，其确定的对比对象有误，本院予以纠正。
三、A公司承担的赔偿数额是否合理的问题。由于李C没有向原审法院提交A公司的获利情况或其因侵权行为所受损失的相关证据，故原审法院根据A公司侵权行为的情节、侵权的时间、李C为维权支出的合理费用等因素，酌情确定本案的赔偿额为人民币5万元并无不妥。况且上诉人A公司虽然认为原审判决认定的赔偿数额无依据，但是其又无法提交证据证明赔偿的具体数额。故A公司该上诉主张，本院亦不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，虽适用法律部分有误，但不致影响判决结果，故本院予以维持。上诉人A公司上诉的理由并不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币3300元，由上诉人A公司负担。
本判决为终审判决。


审判长	：	潘奇志
代理审判员	：	高静
代理审判员	：	欧丽华

二0一0年十月廿二日

书记员	：	欧阳昊

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