邓清征：民事判决书（2008）粤高法民三终字第189号

发布日期：2012-08-06 作者：邓清征律师

广东省高级人民法院
民事判决书
（2008）粤高法民三终字第189号

上诉人（原审被告）：中山A日用制品有限公司。
法定代表人：陈B，董事长。
委托代理人：黄C，该公司职员。
委托代理人：钱D。
上诉人（原审原告）：中山市E日用制品有限公司。
法定代表人：黄F，董事长。
委托代理人：何H，该公司职员。
委托代理人：邓清征，广东金剑时空律师事务所律师。
上诉人中山A日用制品有限公司（以下简称A公司）因与被上诉人中山市E日用制品有限公司（以下简称E公司）侵犯实用新型专利权纠纷一案，不服广东省中山市中级人民法院（2007)中中法民三初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成了合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：E公司在2004年11月19日经我国国家知识产权局登记，通过专利权转移成为“改良型婴儿车收车装置”实用新型专利的唯一专利权人。该实用新型专利的专利号为ZL97242449。（以下简称本案专利），专利年费已交纳至2007年12月23日止。国家知识产权局在2006年12月14日出具该专利登记副本，记载本案专利至办理该专利登记簿副本之日，本案专利处于无效审查中。该实用新型专利的权利要求书的权利要求1记载该专利是一种改良型婴儿车收车装置，乘坐框架两侧枢设下护盖，下护盖中固设前脚架，且后上端并设有接合面板，乘坐框架两侧的推杆下侧设置上护盖，推杆下端伸入下护盖并枢设于结合面板上，上护盖后端处枢设后脚架，前脚架及后脚架下侧分别设置轮体，其特征在于所述推杆中设置连动器，连动器的拨动块中设置移动轴并穿入推杆上侧所设置长槽中，所述移动轴上设置牵引线，牵引线上固设滑块中设置定位柱，定位柱两侧位于推杆下侧所设置的长槽中，滑块下侧设置弹簧，弹簧另端挂设于推杆的枢接轴上，下护盖的接合面板上设有卡合槽，定位柱可卡掣于卡合槽中；权利要求2是根据权利要求1所述改良型婴儿车收车装置，接合面板与卡合槽邻接处形成曲面。
2006年至2007年间，A公司生产、销售了型号为GL-761、GL-763、GL-766的婴儿车，并在其企业网站上许诺销售型号为GL-766婴儿车。此后，E公司持前述诉求向本院起诉A公司。证据交换期间，本院召集双方通过操作计算机接通A公司的企业网站，发现该网站上销售型号为GL-726的婴儿车。
庭审期间，A公司确认其型号为GL-761婴儿车上位于乘坐框两侧的收车装置完全落入本案专利的保护范围。庭审结束后，E公司于2007年5月24日在广州市公证处公证员的公证下，到广州市一德路390号的国际玩具文具精品广场三楼3032挡车天车地具商行购买了型号为GL-766的婴儿车一台。该婴儿车上有“A”的字样，产品包装箱印有生产单位A公司的名称，以及A公司的联系地址、电话等。广州市公证处随即封存了购买产品，于2007年6月5日作出（2007）穗证内经字第74707号公证书。本院收到E公司提交上述公证部门封存的婴儿车后，召集双方质证，但A公司拒绝质证。本院开启该公证部门的封条后，发现该产品位于乘坐框两侧的收车装置与上述型号为GL-761婴儿车上位于乘坐框两侧的收车装置结构相一致。
举证期内，E公司向原审法院提出证据保全申请，申请扣押A公司生产的型号为GL-766、GL-763、GL-761、GL-726C-2的婴儿车及2005年3月至2007年3月间销售上述型号婴儿车的销售单据、财会帐册。本院根据申请于2007年4月24日扣押了型号为GL-761的婴儿车及A公司的2005年3月至2007年3月间的帐册资料，但未能扣押到其余型号的婴儿车，A公司亦未有提供该公司2005年间库存报表和送货单、2007年2月7日至本院扣押之日止的外销成品库存日报表及2007年3月27日至原审法院扣押之日止的内销成品库存日报表。原审法院此后根据E公司的申请。将所扣押的财会帐册委托广东成诺司法会计鉴定所进行审计，以确定A公司在上述期间生产、销售型号为GL-766、GL-761、GL-763、GL-726C-2的婴儿车的销售量及价格。广东成诺司法会计鉴定所经审计，作出编号为中成司鉴（2007）会计鉴字第K06003鉴定报告，结论为：A公司在2006年5月至2007年3月间出仓的型号为GL-761婴儿车28846台，销售价格每台168元至198元，出仓的型号为GL-763婴儿车15487台，销售价每台195元至197元，出仓的型号为GL-766的婴儿车共493台，销台200元至240元。A公司在证据交换时仍否认生产上述型号的产品，认为本院保全的型号为GL-761婴儿车仅是根据朋友求组装，只有一台。

同时，本院还根据E公司的财产保全申请，于2007年4月23日查封了A公司的型号为CJ650M5注塑机一台，查封期1年。我院在2007年4月24日同时查封了E公司提供担保的房屋所有权证证号为粤房字第1183192号、国有土地使用权证证号为中府国用（出）字第09970017号的7层框架楼房一幢，查封期2年。
A公司是澳资独资经营企业，于2001年1月9日注册资本1650万港币。E公司预付了司法审计费用12000元。

原审法院经审理认为：一、本案专利的效力问题。E公司经法定程序成为本案专利的唯一专利权人，且交纳专利年费至今。虽然国家知识产权局在2006年12月14日出具该专利登记簿副本记载本案专利处于无效审查中，但宣告专利无效的部门是专利复审委员会，目前专利复审委员会尚未宣告本案专利无效，E公司享有的本案专利仍然有效。E公司的本案专利依法受到保护。
二、A公司是否侵犯了本案专利的问题。E公司起诉认为A公司的型号为GL-716、GL-726、GL-761、GL-763及GL-766等婴儿车的乘坐框两侧的收车装置侵犯本案专利。但可供比对的被控侵权产品实物只有型号为GL-761、GL-766的婴儿车，E公司未提供其余型号的实物证据进行比对，从而无法判断E公司指挥的其余型号产品是否构成侵权，该举证不能的法律后果应由E公司承担。基于此，本院确认本案A公司涉嫌侵权的产品型号为GL-761、GL-766的婴儿车，将该两款婴儿车的必要技术特征与本专利进行比对。
我国专利法规定实用新型专利的保护范围以其权利要求的内容为准，本案专利的权利要求1是该专利的独立权利要求，其必要技术特征是：1、该专利是一种改良型婴儿车收车装置，乘坐框架两侧枢设下护盖，下护盖中固设前脚架，且后上端并设有接合面板，乘坐框架两侧的推杆下侧设置上护盖，推杆下端伸入下护盖并枢设于结合面板上，上护盖后侧下端处枢设后脚架，前脚架及后脚架下侧分别设置轮体；2、所述推杆中设置连动器；3、连动器的拨动块中设置移动轴并穿入推杆上侧所设置长槽中，所述移动轴上设置牵引线，牵引线上固设滑块，滑块中设置定位柱，定位柱两侧位于推杆下侧所设置的长槽中，滑块下侧设置弹簧，弹簧另端挂设于推杆的枢接轴上，下护盖的接合面板上设有卡合槽，定位柱可卡掣于卡合槽中。由于A公司已确认其型号为GL-761的婴儿车的乘坐框两侧的婴儿车收车装置完全落入本案专利的保护范围，而且经公正购买的A公司的型号为GL-766的婴儿车两侧的收车装置与上述型号为GL-761的婴儿车两侧的收车装置结构完完全相同，本院据此认定该两型号婴儿车两侧的收车装置侵犯了本案专利至于A公司认为E公司庭后提供的公证证据已过举证期限而不予质证的问题，由于该公证证据系庭后才产生并取得，属于民事诉讼法规定的“新的证据”的范畴，本院予以认定。
三、A公司应承担的具体法律责任。A公司的型号为GL-761、GL-766婴儿车的乘坐：收车装置，侵犯了E公司的本案专利，其应停止生产、销售侵权产品，销毁侵权产品、侵权产品的宣传册及生产模具，赔偿E公司的经济损失。由于现有证据无法确定A公司因侵权获得的利益及E公司因侵权行为遭受的损失，本案专利亦无许可使用费用供参照，我院根据被侵权专利的类型为实用新型专利作为侵权品制造商的A公司生产规模大，即使按照A公司不齐全的帐册资料审计，A公司在2006年5月9日至2007年3月27日的生产。销售侵权产品的数量大，侵权产品的销售价格及销售总额高等因素，判令A公司向E公司赔偿经济损失50万元。驳回E公司的其他赔偿请求。
由于不能确定A公司许诺销售的型号为GL-761、GL-766的婴儿车构成侵权，而且E公司未举证A公司在的网上销售GL761等婴儿车，E公司要求判决A公司清除企业网站上上述型号产品的图片，理据不足，应予驳回。
原审法院依照《中华人民共和民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第四十五条、第五十六条第一款的规定，参照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，判决如下：1、A公司于本判决发生法律效力之日立即停止制造、销售侵犯E公司专利号为ZL97242449.0的专利权的产品，并销毁型号为GL-761、GL-766的婴儿车库存产品、宣传册及生产模具的。2、A公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向E公司赔偿经济损失50万元。3、驳回E公司的其他诉讼请求。
如果A公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费14800元，诉讼保全费2020元，鉴定费12000元，由E公司负担8648元，A公司负担20172元。
上诉人A公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、证据认定方面，原审法院存在错误。在本案中，存在争议的证据是判决书上所称的证据3和证据4。关于证据3宝宝司并未予以承认。证据3中的网页不足以证明A公司的生产、销售行为。证据3中的宣传册，A公司认为其没有经过公证，并没有合法来源。在E公司立案时所递交的证据3种网页显示有涉嫌侵权的产品型号，但是并没有实物产品进行对比。单单凭这些证据无法证明A公司存在侵权行为，原审法院将证据3作为支持E公司的证据欠妥当。关于证据4，并不属于新证据，E公司在原审开完庭后才提交证据4，超过举证期限的证据不应予以认定。况且，证据4中所涉及的GL-766产品应该由E公司另行起诉(提起新的诉求）、另案处理，但原审法院却在未经过质证的情况下，擅自将证据4GL-766产品作为本案的证据是不当的。E公司所购买的产品GL-766并不是A公司所生产的，A公司2003年就从来没有生产过该产品。2、原审判决程序错误，原审法院支持E公司在举证期限届满之后2个月又增加的诉讼请求（即请求在原来的基础上增加70万元的赔偿）、违反了法律的规定。证据交换期是2007年5月16日，而E公司提出增加诉讼请求的时间是2007年7月31日，原审法院支持E公司增加的诉讼请求是没有法律依据的。违反增加诉讼请求的相关规定；即使承认鉴定报告的真实性、合法性和关联性，鉴定报告所显示出来的涉嫌侵权产品的销售数量只能作为一种赔偿数额标准的参考，而不能作为E公司增加诉讼请求准。原审法院将这两个法律问题混淆成ー个法律问题，是不正确 3、对涉嫌侵权产品原审法院存在重复评价行为，且赔偿金额过高，适用法律错误。本案以及另一案件[案号为（2007）中中法民三初字第34号]的当事人是一样的，两个案件都涉及了型号为GL-761及GL-766婴儿车，E公司在所提供的证据当中也都将型号为GL-766婴儿车作为物证。E公司根据不同的专利权，对同以型号的产品(GL-761及GL-766婴儿车)进行了两次诉讼，原审法院作为两个案件分别审理，对同一产品的涉嫌侵权进行着重复评价。涉嫌侵犯专利号为00228933.4专利权的案件被判决赔偿50万元，本案涉嫌侵犯专利号为97242449.0专利权被判决赔偿50万元对A公司是不公平的。另外，原审判决确定的赔偿数过高。即使以会计鉴定报告为准，A公司的涉嫌销售数额（GL-761及GL-766）只有30000辆左右(会计鉴定报告存在重复计算的）。侵权人所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，而婴儿车在国内销售的利润比较低，每辆车利润也就5元钱左右，总共加起来也就十几万元，原审判决50万元过高。况且，本案中，原审判决以生产规模大、销售数量大、销售价格和销售额高的理由来确定赔偿数额，这种理由是站不住脚的。50万元的赔偿数额是侵权性质非常恶劣、侵权情节非常严重的情况下才适用的。原审法院判令50万元的赔偿明显是在偏袒E公司。故请求撤销原审判决，改判：1、A公司不构成侵权，不承担停止制造、销售型号为GL-766的行为，也不承担销毁型号为 GL-761及GL-766婴儿车及及销毁型号为GL-761及GL-766婴儿车及模具及销毁型号为GL-761及GL-766宣传册的责，好公司不承担赔偿E公司50万元经济损失的责任；3、诉讼费由E公司承担。
E公司答辩称：1、原审判决对E公司证据3和证据4的认定客观、正确。证据3《产品宣传册》）来自于2006年10月的广州市秋交会，该证据原件的封面对其来源有文字记载说明。同时，该产品宣传册上型号为766、763、761的三款产品均与法院证据保全的产品实物及E公司购买的侵权产品实物相对应。证据3完全能证实A公司生产销售涉案专利产品的事实。所以，A 针对证据3的上诉理由不能成立。证据4购买侵权产品的74707和证内经字74707公证书及侵权产品实物)形成于2007年6月，是本案证据交换之后形成的新证据，用于证明A公司在本案诉讼过程中一直没有停止侵权行为，A公司具有明显的侵权恶意。原审庭审中，对该证据有当庭进行质证，并进行侵权对比。只因A公司主张此证据非新证据并拒绝质证，并非原审对该证据未经庭审质证。所以，A公司关于证据4的主张与事实不符。GL-766型号产品为A公司生产销售的事实清楚。证据4之购买该侵权产品的送货单、产品包装箱上均写明产品的型号为GL-766。该型号产品座垫上标有“A”组合商标标识。无论是产品型号，还是A公司商标标识均与证据3产品宣传册上第4页766型号产品一致。所以，A公司主张GL-766型号产品非其生产、销售的特点不能成立。2、原审中，E公司提出对A公司生产销售侵权产品数量的证据进行保全并委托中介机构进行审计。对A公司大量单据进行审计耗时较多，增加诉讼请求是在审计结果出来之前提出的。A公司据此认为原审程序不当的理由不能成立。3、原审审查判赔事项时，不仅不存在重复评价问题，反而在判赔时选择了对A公司有利的判赔方法，即法定赔偿。A公司被GL-761、GL-766两种型号婴儿车均同时侵犯E公司两款实用新型专利是客观事实。E公司两个权利的产生、维护及制止侵权的成本开支均是独立的；A公司在一款产品中同时侵犯E公司两专利其侵权获利必然高于单独侵犯一个专利权。审计结果显示：在2006月至2007年3月不到一年的时间里，A公司就生产侵权产品46000多台，货值近1000万元。并且，A公司的财务账册不健全，无法全面客观反映其真实生产销售情况。在A公司未能举证的情况下，完全能够推定其2005年度生产销售的侵权产品与2006年度同样多，即两年内A公司起码生产销售侵权产品近2000万元。按照15%正常利润率，A公司非法获利300万元特别是在本案纠纷处理期间，证据4能证明A公司一直没有停止生产销售侵权产品，属于恶意侵权。在此情况下，本院综合考虑本案相关情况，选择适用法定赔偿的方法对本案进行赔偿，实质上是有利于A公司的一种选择。综上，原审审查认定事实清楚，请二审法院查明事实，驳回A公司的上诉请求。
本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：2007年5月23日，A公司在原审庭审中对被控GL-761产品的技术特征全部落入本案专利的保护范围予以确认而对于E公司提交的证据4，即E公司公证购买的GL-766号童车实物发表如下意见：E公司提交的766号实物没有合法来源及相关证据，且无法确认E公司此产品的结构是否经过重新改造或变换，A公司不予认可这款产品。
又查明：E公司于2007年3月9日，向原审法院提起诉讼，请求判令：、判令A公司立即停止制造、销售侵犯E公司专利号为ZL97242449.0的专利权的产品；2、判令A公司立即清除其网站上以型号为766、761为首的侵权产品图片，销毁侵权产品的宣传册及生产侵权产品的模具；3、判令A公司赔偿E公司的经济损失30万元并承担本案全部诉讼费。2007年7月31日，E公司向原审法院递交《增加诉讼请求申请书》，在原索赔数额的基础上增加人民币70万元的赔偿请求。庭审期间，E公司补充A公司的侵权行为表现为在企业网站上公开对型号为GL-716、GL-766的婴儿车进行许诺销售，通过产品宣传册对型号为GL-761、GL-763、GL-766等婴儿车进行宣传，实际生产侵权产品GL-761及GL-766婴儿车。
本院认为：本案属于侵犯实用新型专利权纠纷。二审期间双方当事人的争议焦点为原审判决程序是否存在错误及A公司赔偿数额的确定。
A公司上诉称原审判决存在程序错误，主要包括两方面的内容，一是原审认定证据是否存在错误，二是原审判决支持E公司举证期限届满后增加的诉讼请求是否存在问题。关于原审认定证据是否存在错误的问题，针对E公司原审时提交的证据3，鉴于证据3的网页不足以证明A公司许诺销售型号为GL-716、GL-716、GL-729的婴儿车并构成侵权，也不能证明A公司在网上销售型号为GL-761的婴儿车，原审判决驳回了E公司要求判决A公司清楚其企业网站上该部分型号产品的图片的诉讼请求，故A公司原审判决将证据3作为支持E公司证据的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。针对E公司原审时提交的证据4，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（一）项规定，一审庭审中的新据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据，当事人因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，再延长的期限内仍无法提供的证据。新发现的证据，包括在举证期现或新形成的证据，本案E公司在原审中提交的证据4、是在一审举证期限届满后新形成的证据，属于民事诉讼新的证据的范畴，原审法院组织双方当事人对该证据进行了质证，A公司发表了成公司提交的766号实物没有合法来源及相关证据，且无法确认E公司此产品的结构是否经过重新改造或变换，A公司不予认可这款产品。”的质证意见，况且，GL-766的婴儿车上有“A”宇样，产品包装箱印有生产单位A公面的名称，以及A公司的联系地址、电话等，足以证明E公司公证购买新型号婴儿车系A公司生产，故原审判决将证据4作为认定本案事实的证据并无不当，A公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据：本院不予采信。
关于原审判决支持E公司举证期限届满后增加的诉讼请求是存在错误的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条规定增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼求求可以合并审理。《最高人民法院（关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见）》第156条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。E公司在起诉时的诉讼请求中要求A公司赔偿人民币30万元。在原审第三次庭审前，E公司向原审法院提交《增加诉讼请求申请书》，要求在原索赔数额的基础上增加人民币70万元的赔偿请求，该增加部分的诉讼请求的提出是在案件受理后，法庭辩论结束前，又属于可以与本案合并审理的诉讼请求，原审判决对E公司增加的诉讼请求进行审理并无不当，A公司称原审判决程序错误的上诉理由不能成立，本院不予釆信。
关于A公司赔偿数额的确定问题，本案与原审法院审的（2007）中中法民三初字第34号案件所涉专利权不同，两案专利权也都受我国专利法律的保护，不存在重复评价的问题，但两案被控侵权产品相同，均为GL-761和GL-766型号婴儿车，两案中A公司生产的被控侵权产品的生产规模、生产销售被控侵权产销售数量、销售价格均相同，原审法院作出的(2007)中中法民三字初第34号判决判令A公司赔偿E公司人民币20万元，而本案原审判决A公司赔偿E公司人民币50万元，由于两案专利类型相同、被控产品同一，属于相同产品上侵犯多个专利权的行为，两案的赔偿数额应协调考虑，故本案原审判决赔偿50万元，属于明显偏高，应当予以纠正，本院将本案A公司的赔偿数额调整为人民币20万元。
综上，上诉人A公司关于原审判决程序错误的上诉理由不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，程序合法，但酌情让A公司赔偿数额部分处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定、判决如下：
一、维持广东省中山市中级人民法院（2007）中中法民三初字第36号民事判决的第一、三项；
二、变更广东省中山市中级人民法院（2007）中中法民三初字第36号民事判决的第二项为：中山A日用制品有限公司，于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向中山E日用制品有限公司赔偿经济损失人民币20万元。
如果中山A日用制品有限公司，未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费人民币14800元，诉讼保全费人民币2020元，鉴定费人民币12000元；本案二审案件受理费人民币9800元，以上合计人民币38620元，由中山市E日用制品有限公司的负担人民币15448元，中山A日用制品有限公司负担人民币23172元。
本判决为终审判决。


审判长	：	于小山
代理审判员	：	邱永清
代理审判员	：	李嵘

二00八年十一月廿七日

书记员	：	孙燕敏

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