邓清征：民事判决书（2010）粤高法民三终字第315号

发布日期：2012-08-06 作者：邓清征律师

广东省高级人民法院
民事判决书
（2010）粤高法民三终字第315号

上诉人（原审被告）：中山市A电器有限公司。
法定代表人：孙B，总经理。
委托代理人：魏永才，广东中亿律师事务所律师。
委托代理人：孙C，公司员工。
被上诉人（原审原告）：中山市D电器制造有限公司。
法定代表人：傅E，总经理。
委托代理人：邓清征，广东金剑时空律师事务所律师。
上诉人中山市A电器有限公司（下称A公司）因与被上诉人中山市D电器制造有限公司（下称D公司）侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服广东省中山市中级人民法院（2009）中中法民三初字第101号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：徐L是专利号为：ZL200830047706.9的燃气热水器外壳（A9）的外观设计专利权人，专利权人地址是广东省中山市东凤镇同安大道东工业区中山D电器制造有限公司。该专利的授权公告日为2009年7月1日。年费已缴纳至2010年4月日，该专利处于有效状态。2009年7月1日徐L与D公司签订了《专利实施许可合同》，把本专利以独占许可的方式许可D公司在中华人民共和国大陆地区（不含港澳台）制造、销售产品。双方约定许可使用费15万元/年，并约定如有第三方侵犯本专利者，D公司有权独自釆取法律行动制止侵权行为。鉴于A公司不确认该《专利实施许可合同》的真实性，原审法院专门传唤了徐L到法院对《专利实施许可合同》的真实性进行了核实，徐L确认该《专利实施许可合同》的真实性。
2009年10月16日，徐L向佛山市南海公证处申请证据保全公证，当天该公证处公证员卫启成、公证人员王献安会同徐L代理人肖春来到位于广东省佛山市南海区大沥镇盐步广东南国小商品城8街13-15号的“鹏力电器”店铺，由肖春向该店购买了热水器三台，其中包括了D4型号的热水器一台，并取得名片一张，《收据》一张。公证员对上述店铺门口、所购买的热水器及每台热水器的包装箱进行了拍照，并将上述热水器、名片封存后交肖春带走，佛山市南海公证处为上述公证购买行为出具了（2009）佛南内民证字第13516号《公证书》。公证书后附有8张照片。D公司以A司侵犯其专利权为由，持前述请求向原审法院提起诉讼。并向原审法院提交了封存的被控侵权产品一一公证实物。
D公司在起诉的同时向原审法院提出了证据保全并提出对釆购合同、订单、付款增值税发票资料进行审计申请，原审法院根据D公司的申请，依法作出扣押A公司涉嫌侵犯D公司专利号21200830047706.9外观设计专利权的产品实物2个，并对A公司涉嫌侵犯上述专利权的燃气热水器产品外壳的采购合同、订单、付款增值税发票进行证据保全的民事裁定书。并于2009年11月30日在A公司处实施了保全措施，扣押了型号为JSD—D4燃气热水器外壳两台。并用空白移动硬盘复制了A公司电脑中与上述型号产品外壳有关的采购合同、订单等资料。2010年1月27日，D公司撤回了对釆购合同、订单、付款增值税发票资料进行审计的请求。
庭审中D公司、A公司均认为主视图以外的其他几个视图是功能性设计和惯常设计，不是设计要点,一般消费者在观察产品过程中不会注意到这些面，因此应以产品的主视图作为主要比对部位，原审法院同意主要以主视图作为主要比对部位。将本专利与公证保全产品的主视图进行比对，相同部分：两者整体形状均为近似长方体，四边为圆弧过渡，长方体面板被两条沿中轴线对称的“八”字形弧线分成三部分，中间凸起，两旁凹陷，在面板凸起部分的下方有三个呈三角形排列的圆孔。不同点是：公证产品面板在三角形排列的圆孔上方还有一个横向近长条形的小视窗，而本专利没有此小视窗。将公证保全产品与法院保全产品进行比对，两者是完全相同，因此，本专利与法院保全产品的比对情况和上述公证保全产品一致。D公司认为，被控侵权产品与本专利的设计特征完全相同构成对D公司专利权的侵犯。A公司认为公证保全产品与法院保全产品主要差别是标识性的差别，外观设计是一样的。本专利与被控侵权产品是相近似的，但被控侵权产品实施的是现有设计，构成侵犯D公司专利权。
A公司提供了专利号为02362645.3的电热水器（2），公告日为2003年4月30日;专利号为00312727.3的燃气热水器（1），公告日为2001年9月26日；专利号为02367870.4的电热水器，公告日为2003年7月23日；以及2005年10月1日10月刊《慧聪商情广告》欧安尼速热电热水器、DOUBLE-FISH安全宝热水器图片，2007年05月1日5月刊《慧聪商情广告》佳源热水器图片，《慧聪商情广告》2004-2005家电行业资讯大全图片。以上专利及图片公开日期均在本专利之前，构成本专利的现有设计。
将被控侵权产品与专利号为02362645.3的电热水器(2)比对相同点是：两者面板均有两条沿中轴线对称的“八”字形的弧线把面板分成三部分，中间凸，两边凹。不同点是：被控侵权产品的两条沿中轴线对称的“八”字形弧线是呈正“八”字排列；面板是长方形，四边和四角都是较小的圆弧角过渡，感觉较方正硬朗；面|板下方有三个呈三角形排列的圆孔；最上方的圆孔上方还有一个长|条形的小视窗。而专利号为02362645.3的电热水器（2）的弧线是呈|倒“八”排列；面板则是一个上阔下窄的类梯形，四边和四角都是|大圆弧过渡，感觉更圆润流畅；面板下有一个类三角形的凹陷平没有圆孔；也没有长条形的小视窗。
将被控侵权产品与专利号为00312727.3的燃气热水器(1)比对，相同点是：面板被两条弧线分成三部分,中间凸，两边凹；不同点是：被控侵权产品的面板两条弧线呈“八”字形，有明显的弧度，四边和四角均是明显的圆弧角过渡，面板下方有三个呈三角形排列的圆孔，上方圆孔的正上方有一个长条形的小视窗。而专利号为00312727.3的燃气热水器(1)面板的两条弧线弧度不明显，近似两条平行直线，两线腰部稍往内收，四边和四角均不具明显圆弧角过渡，面板下部有一“古钟”形的凸面，凸面内有两竖向排列的旋钮，小视窗的在“古钟”形凸面的左上方。
将被控侵权产品与专利号为02367870.4的电热水器比对,相同点是：面板也是被两条弧线分成三部分；不同点是：被控侵权产品的是两条沿中轴线对称的“八”字形弧线；面板是长方形，四边和四角都是较小的圆弧角过渡，感觉较方正硬朗；面板下方有三个呈三角形排列的圆孔；最上方的圆孔上方还有一个长条形的小视窗。而专利号为02367870.4的电热水器面板两条弧线则接近正反“3”的组合,面板是一个上阔下窄的类梯形，四边和四角都是大圆弧过渡，感觉更圆润流畅；面板上方有一横向椭圆形平面，下方有一个类三角形的平面，类三角形平面下方可见一排横向排列的按键，前三颗按键呈椭圆形，最后一颗是长方形，没有圆孔，也没有长条形的小视窗。
2005年10月1日10月刊《慧聪商情广告》欧安尼速热电热水器图片的设计要点，左边图片：热水器面板两弧线呈倒“八”字走向，但下部趋向平行，四边、四角均为直角过渡，面板下半部居中是一个较大的圆形，圆形下方是一排竖向的小圆。右边图片：热水器面板上的两条弧线是呈倒“八”字排列，面板是一个上阔下窄的类梯形，四边和四角都是大圆弧过渡，感觉圆润流畅，面板下方有一类三角形的控制面板，三角形的控制面板内套一圆形。
《慧聪商情广告》2004-2005家电行业资讯大全欧安尼019系列图片的设计要点，面板是一个上阔下窄的类梯形，四边和四角都是大圆弧过渡，感觉较圆润流畅，面板上有一个上大下小的梯形凸面，梯形凸面的上方有一横向的椭圆形凸面，下方是一个长方形的控制面板。
2005年10月1日10月刊《慧聪商情广告》DOUBLE-FISH安全宝热水器右下方图片设计要点，面板是一个两边向外鼓的长方形,四边和四角呈45度角过渡，面板上的两弧线呈倒“八”字走向，但线条弧度较被控侵权产品小，两弧线把面板分成三个部分，中间部分较被控侵权产品凸起明显，凸起部分的下方有一类“喇叭”形的|控制面板，控制面板内有一长方形和三个倾斜摆放的椭圆形小按
2007年05月1日5月刊《慧聪商情广告》佳源热水器DSF5B系列图片设计要点，热水器面板是一个长方形，四边、四角均为直角过渡，面板上两弧线呈倒“八”字走向，两线下方趋向平行，把面板分成三部分，中部下方有控制面板，从图片无法分辨中间部分是否凸起。
又查，A公司网页(//www.zsjinyou.com/huabao.asp),在2009年10月1日后尚有宣传销售JSD-D4型号的燃气热水器，并展示该型号热水器的图片,该图片显示JSD-D4型号的燃气热水器除部分标饰外其他均与法院证据保全以及公证保全的JSD-D4型号的燃气热水器完全一致。
再查，D公司成立于2000年3月16日，公司类型是有限责任公司，法定代表人是傅E，经营范围是生产、销售抽油烟机、燃气炉具、燃气热水器等,经营期限至2012年3月15日。A公司成立于2007年5月22日，公司类型是有限责任公司，法定代表人是孙B，经营范围是生产、销售：电热水器、抽油烟机、燃气热水器等，经营期限至2011年5月21日。
另，D公司要求A公司赔偿经济损失15万元是基于酌定赔偿，参考依据是A公司不仅通过网站许诺销售侵权产品，而且还在国内市场公开销售侵权产品，被控侵权产品与本专利完全相同，侵权情节严重，要求赔偿额按专利许可使用费15万元的标准且没有加倍要求支付属合理。
原审法院认为：徐L享有的专利号为ZL200830047706.9外观设计专利，该专利现处于有效状态，依法应受到法律保护。2009年4月8日徐L把该专利通过签订《专利实施许可合同》以独占许可的方式许可给中山市D制造有限公司使用，该许可行为是双方真实意思表示，合法有效。被控侵权燃气热水气产品与本专利燃气热水器外壳为同类产品。
依据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。根据《审查指南》（2006）外观设计相同和相近似的判断原则“如果一般消费者经过对被比设计与在先设计的整体观察可以看出，二者的差别对于产品外观设计的整体视觉效果不具有显著的影响，则被比设计与在先设计相近似；否则，两者既不相同，也不相近似。在确定是否具有显著的影响时，一般还应当综合考虑如下因素：使用时容易看到的部位的设计变化相对于不容易看到或者看不到的部位的设计变化，通常对整体视觉效果更具有显著的影响：……在综合考虑各种因素的情况下，若区别点仅在于局部的细微变化，则其对整体视觉效果不足以产生显著影响”。据此，通过将本专利与被控侵权产品的庭审比较，本专利与公证产品的区别只是被控侵权产品面板上有一长条状的小视窗，而本专利没有。这点区别对于燃气热水器外壳而言属局部的细小差别，不足以对整体视觉效果产生显著影响。故整体观察，综合判断，被控侵权产品与本专利构成相近似。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条之规定，被控侵权产品构成侵权。
至于A公司在自己的网页展示侵权产品的图片并进行宣传销售属许诺销售行为，根据2009年10月1日生效的《专利法》第十一条第二款的规定，属侵权行为。
对于A公司抗辩，被控侵权产品来源于现有设计的问题，从上述查明被控侵权产品与现有设计的比对情况以及现有设计的设计要点来看，虽然被控侵权产品与A公司提供的现有设计面板上均具两弧线把面板分成三部分的特征，但被控侵权产品的面板上两弧线的正“八”字走向、弧线的弧度，四边、四角的圆弧角过渡方式、面板下部有三个呈三角形排列的圆孔等等设计要点都与现有设计在整体视觉效果上有明显不同，一般消费者不会造成混淆。故对其该抗辩原审法院不予釆纳。
综上所述，D公司要求A公司停止制造、销售侵权产品，清除A公司网站上宣传销售侵权产品图片的理由成立，原审法院予以支持。
关于赔偿数额问题，D公司虽有提供本案专利的许可使用费的证据，但因专利证书及副本显示专利权人的地址即D公司公司的地址，结合本专利许可费用的交付凭证只有一张徐L本人开具的收据，再无其他证据佐证，专利许可合同也没有经过国家知识产权局备案等因素，原审法院对徐L与D公司约定的每年15万元的专利许可费有实际履行不予釆信；另由于没有证据证实D公司因侵权行为导致的经济损失或A公司因侵权获得的经济收益；结合本专利是外观专利、D公司取得专利的时间、A公司的侵权情节、时间、后果等因素酌情判令A公司向D公司赔偿经济损失7万元。
综上，依照《中华人民共和囯专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：
一、在判决发生法律效力之日中山市A电器有限公司立即停止生产、销售侵犯中山市D电器制造有限公司的专利号为“ZL200830047706.9”，专利名称为“燃气热水器外壳（A9）”外观设计权的产品；二、判决生效之日起，中山市A电器有限公司立即清除网站上侵犯中山市D电器制造有限公司专利号为“ZL200830047706.9”，专利名称为“燃气热水器外壳（A9）”的侵权产品图片；三、在判决发生法律效力后十日内中山市A电器有限公司赔偿中山市D电器制造有限公司经济损失人民币7万元；四、驳回中山市D电器制造有限公司其他诉讼请求。如果中山市A电器有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务当应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，证据保全费30元，共4330元由中山市A电器有限公司负担。
上诉人A公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、请求撤销一审判决，驳回D公司的诉讼请求；2、本案的诉讼费全部由D公司承担。理由是：上诉人使用的是现有设计，未侵犯被上诉人的外观设计专利权。上诉人在一审时提交的现有设计与被控侵权产品相同，上诉人生产的被控产品使用的是现有设计，未侵犯上诉人的外观设计专利权。
被上诉人D公司答辩称，被控侵权产品与在先设计不同，上诉人的现有设计抗辩理由不成立。原审法院审查认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求依法维持原判。
本院审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明，2009年9月4日，D公司向中山市中级人民法院起诉，请求法院：1、判令A公司立即停止制造、销售侵犯专利号为ZL200830047706.9、名称为“燃气热水器外壳（A9）”外观设计专利权的燃气热水器产品并赔偿D公司经济损失人民币15万元；2、判令A公司立即清除其网站上宣传销售侵权燃气热水器产品的图片；3、判令A公司承担本案全部诉讼费用。
本院认为：本案属于侵犯外观设计专利纠纷。涉案专利号为21200830047706.9外观设计专利经国家知识产权局依法授权，目前处于合法有效状态，该专利权应依法受到保护。
本案中，被控侵权产品与专利产品属相同产品。将被控侵权产品与涉案外观设计专利相比：两者整体形状均为近似长方体，四边为圆弧过渡，长方体面板被两条沿中轴线对称的“八”字形弧线分成三部分，中间凸起，两旁凹陷，在面板凸起部分的下方有三个呈三角形排列的圆孔。不同点是：被控侵权产品的面板在三角形排列的圆孔上方还有一个横向近长条形的小视窗，而本专利没有此小视窗。尽管被控侵权产品与专利在细节设计方面存在差异，但这些差异属于局部细微的变化，这种差别对于产品的整体视觉效果不具有显著影响，两者应为相似的设计。
关于上诉人A公司现有设计抗辩问题。将被控侵权产品与A公司提供的现有设计对比，虽然被控侵权产品与A公司提供的现有设计面板上均具有两弧线把面板分成三部分的特征，但被控侵权产品的面板上两弧线的正“八”字走向、弧线的弧度，四边、四角的圆弧角过渡方式、面板下部有三个呈三角形排列的圆孔等等设计要点都与现有设计在整体视觉效果上有明显不同，上诉人A公司现有设计抗辩不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一〉项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人A公司承担。
本判决为终审判决。


审判长	：	邱永清
代理审判员	：	李泽珍
代理审判员	：	肖海棠

二0一0年八月十八日

书记员	：	孙燕敏

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