代理意见

代理意见
首席仲裁员、仲裁员：
作为申请人********建设工程有限责任公司深圳分公司的代理人，现就申请人与被申请人********地产（深圳）有限公司施工合同纠纷一案（案号********）发表如下代理意见：
根据案件的庭审情况，案涉工程价款总额为人民币143,347,919.49元，被申请人已支付工程款人民币126,223,000元。申请人确认应扣减的缺陷维修费人民币734,767.24元，定额测定费人民币7,586元。被申请人欠付的工程款本金为人民币16,382,566.25元。双方对此没有争议。现就案涉工程的开工时间、竣工时间、工期顺延天数的认定、利息起算时间、停（窝）工损失、律师费的支付、仲裁管辖权问题的意见阐述如下：

一、案涉工程的开工时间
1、法律规定
《建筑法》第七条和《建筑工程施工许可管理办法》第三条明确规定取得《建筑工程施工许可证》是建筑工程开工的法定条件，同时规定申领施工许可证的主体为建设单位。
《建筑工程施工许可管理办法》第五条规定发证机关审批发证的时间为15天。
《建筑工程施工许可管理办法》第十条规定未取得施工许可证擅自施工的，由发证机关对建设单位和施工单位进行处罚。
2、合同约定
合同文件中“中标协议书”第三条合同工期约定，“承包人确认本工程的合同工期为400天，由建筑师发出开工指令的当天开始计算合同工期。本合同工期包括但不限于任何准备工作、向有关部门的任何申请、进行本工程、提供竣工资料、验收及有关部门审批等所需的时间。”该条约定的内容为承包人的义务，显然该条中“向有关部门的任何申请”是指应由承包人为申请主体所做的申请。如《深圳经济特区建设工程施工安全条例》第二十七条规定要办理施工安全前提条件审查等。《建筑工程施工许可证》的申办主体为建设单位即被申请人。向有关部门的“申请”不应包括被申请人应办理的申请。被申请人应在发出开工指令前办理并获得施工许可证。
3、结论
根据对“中标协议书”第三条合同工期约定的正确理解，被申请人应在发出开工指令前办理并获得施工许可证。2002年2月9日，被申请人发出开工指令定于2002年2月21日开工。2002年4月28日，被申请人获得《建筑工程施工许可证》。两者相差的66天不应计入“合同工期”。
二、案涉工程的竣工时间
1、法律规定
《建设工程质量管理条例》第十六条和《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》规定由建设单位组织工程竣工验收。
《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》第七条规定工程竣工验收合格后，建设单位应当及时提出工程竣工报告
《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》（2000年4月发布施行）第四条规定建设单位应在工程竣工验收合格之日起15日内办理工程竣工备案。根据该规章，2000年7月1日深圳市建设局发布施行《深圳市建设工程竣工验收及备案管理办法》，工程竣工验收施行备案制度。竣工验收备案制度作为行政管理的手段，是对工程竣工验收的事后监督，不是事中监督，备案时间不应计入合同工期。
2、合同约定
“合同条件”第15条约定的认定实际竣工的三个条件为：
（1）实际竣工须获得政府有关部门及质检站验收；
（2）提交能满足政府有关部门要求及经建筑师批核的竣工图、竣工资料、操作手册和各类保证书等给建设单位；
（3）建筑师验收满意。
案涉工程使用的是香港版本，其中的约定与大陆现行的法律相冲突。由于案涉工程竣工时，行政主管部门已经不再直接参与工程的竣工验收，第（1）项条件已无法实际履行。根据《建筑工程竣工验收报告》中的“审查结论”，第（2）项条件在竣工验收时已经满足。建筑师参与工程竣工验收并在《建筑工程竣工验收报告》上签字盖章确认通过验收，说明建筑师对工程是满意的。
3、结论
《建筑工程竣工验收报告》是被申请人出具证明案涉工程通过竣工验收的法定证明资料。合同约定建筑师应认定工程竣工的条件亦已满足。建筑师发出的竣工验收证书指定的竣工验收时间应以事实为依据即以实际竣工时间2003年11月19日为准。
三、建筑师认定的工期顺延天数
1、“关于延期申请评估事宜（二）”确认顺延工期158天，申请人与被申请人已经没有争议。
2、建筑师单项确认的108天顺延工期应予以认定，理由如下：
（1）五份确认单上记载的影响工期的事实是客观存在的；
（2）根据合同条件第21条（2），对工期顺延的确认属于建筑师的权限；
（3）********作为建筑师在签署确认工期顺延资料时是职务行为；
（4）有关工期的资料文件一直由建筑师********签字发出；
（5）合同中并未对工期顺延有关的文件资料的形式作出约定；
（6）签署的内容明确具体，不存在草签须另行批准的意思表示；
（7）从证据性质上看，唐奕出具的声明书属于证人证言，而五份确认资料属于书证。首先********本人未出庭接受质证，其次不能以5年后出具的证言否定原始的书证。
3、结论
建筑师单项确认的108天顺延工期属于合同授权范围内的职务行为，且内容明确具体，顺延的天数也与事实相符，应予以认定。建筑师认定的工期顺延天数共计为266天。
四、利息起算时间
1、案涉工程工程款总额为人民币143,347,919.49元，实际已支付工程款为人民币126,223,000.0元，扣减维修费人民币734,767.24元，定额测定费人民币7,586元，欠付金额为人民币16,382,566.25元。
2、根据合同条件30条（3）以及附录，保留金限额为不超过承包金额143,347,919.49元的5%即保留金总额为人民币7,167,000元。
根据合同条件第30条（4）（b），工程实际竣工时应支付一半的保留金即2003年11月20日应支付人民币3,583,500元。该笔款项的利息应自2003年11月20日起算。
根据合同条件第30条（4）（c）,工程保修期满时（合同约定保修期为24个月）支付另一半保留金即2005年11月20日应支付人民币3,583,500元。该笔款项的利息应自2005年11月20日起算。
3、根据合同条件第30条（5）（a）及附录，案涉工程应在工程实际竣工之日起12个月内完成即2004年11月20日之前完成并将剩余工程款支付给申请人。被申请人欠付的工程款总额为人民币16,382,566.25元，其中保留金为人民币7,167,000元，剩余的工程款为人民币9,215,566.25元。该笔款项的利息应自2004年11月20日起算
五、停、窝工损失
1、因被申请人原因造成工程停、窝工的天数为266天；
2、案涉工程投入的设备、周转材料、管理人员的数量在合同条件和被申请人批准的施工组织设计中均有明确记载。
3、266天停、窝工时间的组成分别为天气、交通管制、图纸提供迟延（包括设计变更图纸提供迟延）、停电和工程量增加。根据“延期申请评估事宜（二）”附的“延期申请评估表”对延期事由的描述，实际因工程量增加引起工期顺延仅为17天。另外，合同金额为人民币129,839,235.39元，最终结算金额为人民币143,347,919.49元，增加的工程量仅为人民币13,508,684.1元（其中暂定数量调整增加3,846,148.49元，建筑师指示增加10,412,534.96元），同时被申请人并没有相应的增加施工开办费。除工程量增加顺延17天以外的天数属于实实在在的停工，因此增加的费用被申请人应赔偿申请人。
仅设备、周转材料、管理人员工资因停、窝工造成的损失就达人民币4,708,194元。申请人仅要求被申请人赔偿200万元的停、窝工损失依据充分。
六、律师费的承担
1、司法部、国家发展改革委2006年4月13日发布的《律师服务收费管理办法》（发改价格[2006]611号）第十三条规定“实行风险代理收费，律师事务所应当与委托人签订风险代理收费合同，约定双方应承担的风险责任、收费方式、收费数额或比例。实行风险代理收费，最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30%。”
2、根据申请人与代理律师签订的《委托代理合同》约定，按申请人实现债权的12%支付律师费。申请人与被申请人都已确认的工程欠款为人民币16,382,566.25元，同时被申请人应支付利息人民币6,432,230.63元。据此计算，申请人应支付的律师费为人民币********元。
虽然申请人在案件审理过程中还未实际支付律师费，但根据案件事实，该笔律师费是必然会发生的费用。申请人实际要支出律师费********元，仅要求被申请人承担********万元。
七、仲裁条款
1、合同约定
合同条件第35条（2）约定“除有关于合同条件是否有授权发出某项指示，或证书是否不合理地扣发或不符合本合同条件的问题，或根据本合同条件第32条和第33条规定的任何争端或争议外，截至工程实际竣工或声称为实际竣工，或根据本合同承包人的雇佣被终止或声称已终止，或工程被放弃以后，除非取得建设单位或代表建设单位的建筑师和承包人书面同意外，否则不得提出仲裁。”
2、对合同条款的分析
结合本案事实，我们将合同约定简化表述为“工程竣工后，除非双方书面同意，否则不得提起仲裁，但是否有授权发出指示、不合理的扣发或不符合约定发出证书除外。”本案中申请人提起的仲裁请求为要求支付工程款。按照合同约定，被申请人的行为属于扣发支付证书，显然不属于该条约定须重新签订书面仲裁协议的情形。即使认为本案审理的是工期延误的问题。被申请人否认建筑师单项确认的108天工期顺延的5份资料，该种争议也属于是否有权发出指示的争议，属于约定的仲裁范围。可见，本案中双方的争议属于仲裁管辖的范围。

综上，请仲裁庭查明案件事实依法支持申请人的仲裁请求。


申请人：********建设工程有限责任公司
深圳分公司
代理人：

二O一O年十一月八日