岳某诉北京某出版社著作权代理词1

     随着中国政府知识产权保护力度的加大，中国公民的知识产权维护意识不断的增强，著作权作为知识产权的一个大的种类，近几年，所发生的著作权纠纷案件数量明显上升，本人有幸代理了几起著作权纠纷，下面是部分案件的代理词： 代       理      词
 
 
审判长、审判员：
    根据方才的法庭调查，结合原被告双方的举证、质证情况，围绕法庭归纳的争议焦点，原告代理人发表如下代理意见：
一、原告岳某是《xx》系列丛书唯一著作权人，对上述作品享有完全的著作权。
首先，上述作品的作者署名是“主编 岳某”。根据《著作权法》第十一条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2002】31号）第七条第二款规定：在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人。《XXX》系列丛书和《XXX》一书的封面上赫然写明主编“岳某”，而本案的被告又未提交任何相反的证据来证明原告岳某不是唯一的著作权人，故岳某对《XXX》系列丛书和《XXX》一书均享有完全的著作权。
其次，北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第xxx号民事判决书确认原告岳某为前书著作权人，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。被告也未能提供原告岳某不是著作权人的证据，因此，原告岳某对前述作品享有完全的著作权
 
 二、作者和xx版社共同侵犯了原告岳某对作品享有的署名权、复制权、修改权和获得报酬权；被告XXX书店销售侵权图书，也构成对原告岳某的侵权。
（一）原告作品本身具有独创性。独创性是构成作品的必要条件，但著作权法对作品的独创性要求并不高。作品只要具有稍许的个性和创造性，体现了作者哪怕是微小的选择、判断、取舍和设计，就应认为具有了独创性。在判断是否有独创性时，应从表达中寻找。具有独创性的作品和作品片段，它们作为具体的文字表达，均受著作权法律保护。
在本案中，原告岳某作品的独创性具体体现在几个方面：
1. 在部分单词记法表达中，运用联想记忆方法，结合文字，将两个相似或相近的单词串联起来，形成有趣的记忆表达。
如 岳（等级，290页）， meet  屠户相遇（meet），互相请吃肉（meat）
岳（等级，265页）， kind  发现（find）生物新种类（kind）
 
2．在部分单词记法表达中 将原有的单词进行拆分，再利用拼音对照，形成形象的记忆表达
岳（等级，211页）， fresh  天气非（f）常热（re），食（sh）物难新鲜
岳（等级，268页），language 懒（lan）洋洋的算卦（gua）人，唱着歌（ge）儿学语言
 
3. 在部分单词记法表达中，对某些词根、词缀及其汉语意思的选择、取舍、组合、顺序安排，都体现了自己的独创性，比如，
岳（四千，264页）
     introduce  v.介绍；引进，传入
                [ 前缀intro-入内，词根duc引导，-e动缀，将某人某事引进来 ]
 
（二）侵权图书《XX三级》有203处抄袭原告岳某的作品，侵犯了岳某对其作品的享有的署名权、复制权、修改权和获得报酬权。认定作者侵权的理由如下：（司法实践中，以“接触 + 实质性相似”认定著作权侵权）
判断被告是否构成抄袭，首先必须弄清抄袭的概念和类型
按照现《代汉语词典》（参见2005年第5版第158页）解释，抄袭是指把别人的作品或语句抄来当做自己的。
著作权法所称抄袭、剽窃，是同一概念。抄袭指将他人作品或者作品的片段窃为己有发表。从抄袭的形式看，有原封不动或者基本原封不动地复制他人作品的行为，也有经改头换面后将他人受著作权保护的独创性成分窃为己有的行为，前者在著作权执法领域被称为低级抄袭，后者被称为高级抄袭。对抄袭的认定，不以是否使用他人作品的全部还是部分、是否得到外界好评、是否构成抄袭物的主要或者实质部分为转移（参见：国家版权局《关于如何认定抄袭行为给某市版权局的答复》）。
抄袭、剽窃是社会上的通常说法，它在法律上的另一说法是“未经许可而复制他人作品的行为”；将别人的语句或作品片段窃为己有公开发表也是抄袭，并非仅指成篇成段的剽窃才算抄袭；改头换面也是一种抄袭，并非一字不改才算是抄袭。
“接触加实质性相似”是认定被控侵权作品复制了或来源于享有著作权的作品、被告构成侵权的一个规则，为司法实务所普遍运用。【《2006年北京市高级人民法院著作权案例要点及评析》】①根据这一规则，指控被告侵犯其著作权，原告应证明被告接触了原告的作品，被控侵权物与原告的作品实质性相似。②对于“接触”，……也可以间接证明，比如原告作品在被告作品之前已通过发行……等方式公之与众。下列情形下，也可推定被告接触了原告的作品：被告的作品与原告的作品明显近似，足可合理排除被告独立创作的可能性；被告的作品中包含着与原告作品中的特点、相同的风格或相同的技巧，而这些相同之处很难用偶然的巧合来解释。③原告已证明被告曾接触其作品、被告的作品与原告作品实质性相似后，被告否认侵权的，应对其主张举证证明。
 人民法院这个“实质性相似”的认定标准，与国家版权局关于“高级抄袭”的定义一致，只要独创性成分相同或相似，即可确定侵权；这就充分说明了改头换面也是抄袭的一种形式。
在其他国家的判例中，亦存在“接触 + 相似”的归责原则，即在创作过程中被告是否接触或有可能接触原告的作品，并且被告的作品与原告的作品是否有实质性相似作为侵权的判断标准（上海市徐汇区人民法院编写的《名人案件集萃》第91、92页）。由此可见，“接触 + 相似”在认定抄袭方面是国际通行的司法规则。
 
1．参照《北京高级人民法院关于知识产权民事诉讼证据适用若干问题的解答》关于举证责任部分的规定“对于‘接触’的证明不只局限于直接证据证明被告已实际接触原告作品的情况，原告举证证明被告有 ‘合理的可能’接触过原告的作品的，也可以认定被告接触了原告的作品。”因此，结合本案，只要作者存在合理可能的接触即可。从作品发表的时间来看，《XXX》和《XXX》系列丛书分别于1995年和2003年通过出版和发行等方式公之与众，被告的作品发表时间是2005年，原告作品在先，被告作品在后，显然存在接触原告岳某作品的机会、可能等客观条件。
 
2．根据1999年国家版权局版权管理司的“关于如何认定抄袭行为给青岛市版权局的答复”（见权司【1999】第6号文），把抄袭行为从形式上分为两种，第一种是原封不动或者基本原封不动地复制他人作品的行为，又称低级抄袭。第二种是经改头换面后将他人受著作权保护的独创成分窃为己有的行为，又称高级抄袭。从侵权图书内容来看，其抄袭行为既有属于基本上原封不动的复制他人作品，又包括改头换面的高级抄袭，举例如下(在前是原告作品的表达)：
(1)基本完权相同的表达有121处(在前是原告作品的表达，在后是侵权作品的表达):   1.岳（等级，34页）， absent  心不在焉的阿（a）爸（b），脸色阴森（sen）太（t）可  怕
刘（三级， 4页）， absent  心不在焉的阿（a）爸（b），脸色阴森（sen）太（t）可怕
 
2.岳（四千，418页），scout  侦查员（scout）若相互传递情报，总要呼叫（shout）街头暗号    
刘（三级，367页），scout  侦查员（scout）若相互传递情报，总要呼叫（shout）街头暗号
 
3.岳（等级，391页），royal皇家的（royal）侍卫都是忠诚的（loyal）保镖
刘（三级，352页），royal皇家的（royal）侍卫都是忠诚的（loyal）保镖
 
 
（2）改头换面的的高级抄袭有82处(在前是原告作品的表达，在后是侵权作品的表达)：
     1.岳（等级，465页）
        transfer v.搬，转移；调动，转学；转车   n.迁移 转移；转账，转让
[ 前缀trans-传转、到另一边，词根fer送；将某物转送至另外的地方 ]
 
刘（三级，425页）
transfer  v.搬，转移；调动，转学；转车，换乘   n.转移，调动；转，换乘    
    [记忆] trans-（传转）+ fer（送）→ transfer（将某物转送到另外的地方）
 
 
 
2.岳（等级，493页）
witness  n.目击者，证人；证据，证明   v.目击，注意到；做…的证人
[ 词根wit知道、明晓，-ness名缀；知晓某件事的真相 ]
 
刘（三级，453页）
witness   n.目击者，见证人；证据，证言   v.目击，注意到；为…作证，证明
 [记忆] wit（知道，知晓）+ -ness（名词后缀）→ witness（知晓某件事的真相）
 
3.岳（等级，383页）
respond    v.回答，回复；（同）响应，有反应
                [ 前缀re-回、返，词根spond应答、许诺，；对别人的请求或问题予以回复 ]
          
刘（三级，345页）
respond   v.回答，回复；反应，响应
         [记忆] re-（回、反）+ spond（应答，允诺）→respond（对别人的请求或问题予以回答）
 
  
《民事诉讼法》第64条第1款规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据”。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”；第76条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持”。
结合本案，首先，被告没有举证证明与原告作品相同或相近似的部分源于作者自行创作。也就是说，被告没有证据证明作者是在与世隔绝状态下进行创作的、而且在创作期间从来没有接触过原告的作品，相反，原告已证明作者曾经接触原告作品的可能和被告侵权作品部分内容与原告作品基本相同或者实质性相似的事实。因此，被告辩称侵权作品系其独创之说不能成立。其次，被告也没有证据证明与原告作品相同或相近似的部分属于公有领域或者第三方。人所共知，属于公有领域的作品或作品片段是没有著作权的，任何人都可以随意使用，属于公有领域的内容会广泛存在于相关的大量作品里，所以，被告据以否认侵权抗辩的早期同类作品应该比比皆是，非常容易找到，可是被告至今没有向法庭提供其侵权内容源于其他图书或者公有领域的相关证据。另外，被告侵权图书除抄袭原告作品内容外的大部分内容都能在英语词典、英汉大词典、汉语大词典或者教科书里找到，它们都是公共领域知识不受法律保护。
综上，根据《民事诉讼法》及最高法院《民事诉讼证据规定》的上述规定，在被告没有证据证明其侵权作品源于独创或者公有领域及第三人以及原告举证证明被告与原告在先发表的作品存在文字表达相同或者实质性相似的情况下 ， 人民法院应确定被告抄袭成立。
4．被告行为不属于合理使用。
 
《著作权法》第二十二条规定了使用他人作品不用取得著作权人的同意，也不用支付报酬的十二种情形：
（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；
　　（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；
　　（三）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；
　　（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；
　　（五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；
　　（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；
　　（七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；
　　（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；
　　（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；
　　（十）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；
　　（十一）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；
（十二）将已经发表的作品改成盲文出版。
 
本案中，被告的侵权图书内容与原告相同或相似的占到了 56.7%，该比例远超过合里使用范围。被告将图书出版发行并市场上销售侵权作品，则明显具有营利目的，很明显，被告的行为不属于合理使用的十二种情形。
另外，被告也承认了侵权作品中存在着部分和原告作品雷同的地方，被告称其为不恰当的引用，不恰当的引用在法律上被称为不合理的使用，即被告已经自认其存在侵权行为。
通过以上分析，我们可以看出侵权图书作者的行为属于抄袭剽窃，其又未在得到原告岳某的授权下将侵权图书出版发行并获取利益，根据《著作权法》第十条的规定作者侵犯原告岳某的署名权、复制权、修改权和获得报酬权。
（三）被告XX未尽到合理注意义务，将侵权图书出版发行，与作者构成对原告的共同侵权。
《侵权责任法》第六条 第二款规定：“ 法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十的规定“出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第四十八条的规定，承担赔偿责任。
出版者所尽合理注意义务情况，由出版者承担举证责任。”
根据以上规定，可知如果被告XX不能证明其尽到合理注意义务，就推定其存在过错，应承担侵权责任。被告XX提出其没有能力一一审查已发表作品，这种抗辩是不能成立的。考虑到出版行业的特殊性和出版行为的影响，《出版管理条例》要求出版单位实行责任编辑制度，保障出版物刊载的内容符合条例规定；而且要求出版单位设立时必须有适应业务范围需要的组织机构和符合国家规定的资格条件的编辑出版专业人员。可见，审查出版物的内容是出版者控制出版行为的必要前提，也是行政法规基于其专业地位提出的专业要求，出版者不能推卸这项义务而放任自己的出版行为。
尽管被告XX提出其与书商北京XX图书有限公司签订了详尽的出版合同，约定保证其提交的作品不侵犯他人合法权利。如有侵权发生，全部责任由北京XX图书有限公司承担，出版社不承担责任。根据合同相对性原则，出版社和北京XX图书有限公司签订的出版合同仅具有约束合同当事人的效力，不能在侵权案件中对抗第三人。因此，仅以与书商签订了附有权利瑕疵担保条款的合同为由辩称已尽到合理注意义务，明显是不能成立的。
综上，被告XX未能提供其尽到合理注意义务的证据，应当承担侵权责任.作者抄袭原告作品,主观上存在故意,被告XX未能提供证据证明其尽到合理注意义务,推定其主观上存在过错.作者的抄袭行为和XX的出版行为相结合,共同构成了对原告岳某著作权的侵权，属于共同侵权。
（五）被告姜春武经营的白城市人防商场文荟书店，销售侵权图书，使得以上两被告对原告造成损失和不利影响进一步扩大，也构成对原告的侵权，
 
四、侵权责任的承担
   《著作权法》第四十七条的规定，剽窃他人的作品的，应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据《著作权法》第49条规定，承担赔偿责任。
    根据以上规定原告认为：
第一、被告白城市人防商场文荟书店应立即停止对侵权图书的销售，以防止对原告造成的损失的扩大化。
第二、被告北京XX图书有限公司应与XX对原告承担连带责任。理由如下：
1.XX和北京XX图书有限公司签订的图书出版框架合同约定甲方（北京XX图书有限公司）乙方（XX）共同开发，合作出版英语学习类出版物，随后，双方又签订了图书出版合同具体约定了英语出版物的书目，其中包括侵权图书《XX三级》。根据以上可知侵权图书《XX三级》是由被告XX和北京XX图书有限公司共同开发，合作出版，而《XX三级》现已被证实为侵权作品，侵犯了原告岳某的著作权，因此，两被告构成对原告岳某的共同侵权。
根据《侵权责任法》第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。因此，被告北京XX图书有限公司与被告XX应对原告承担连带责任。
2．被告北京XX图书有限公司既是侵权图书的著作权人同时还是侵权图书的总经销商。根据侵权图书后面的“邮购须知”，邮购和汇款地址是XXX收，这与北京XX图书有限公司的地址是吻合的，XXX部是北京XX图书有限公司下设的一部门，故北京XX图书有限公司是侵权图书的总经销商。前述北京腾图书有限公司作为《XX三级》的著作权人，现又是侵权图书的总经销商 侵权主体合一，也应当承担连带责任。
第三、损害赔偿问题。
《著作权法》第49条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。
根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，原告的实际损失无法确定。
既然被告给原告岳某造成的实际损失不能确定，那么应以被告的违法所得作为赔偿数额依据。侵权图书《XX三级》被告北京XX图书有限公司和XX的违法所得所需证据都掌握在被告北京XX图书有限公司和XX手中包括：（1）被告侵权作品的印刷委托单，（2）印刷协议，（3）付印单，（4）拨纸单，（5）印刷厂用纸记录，（6）出库单，（7）出版社入库单，（8）出版社向全国各地书店发货的历史记录清单。根据国家版权局关于“适用有关非法经营额难以计算规定的答复”第一条的规定：非法经营额难以计算的是指，侵权人不提供或未如实、有效提供可据以查证其非法经营额的信息（包括单据、记录、供货人等）。虽然被告提供了印刷 4000 册的单据，这只是单一证据，应当结合出版合同、印刷合同、出库单、入库单、发货历史记录和相关的财务账目等相关证据综合认定，而被告只提供了外文社的印刷通知单因此并不能排除被告在4000册之外再行多次印刷的行为，且被告北京XX图书有限公司和XX在本案中存在利害关系为减轻自己的责任，提供的单据肯定不是其真实的印刷和出版数据，被告的违法所得也就无法计算，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释【2001】33号）第75条的规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。另外，侵权图书《XX三级》的后封面贴有飞腾教育的亮色标志，在图书出版行业内，贴有此标志的图书为畅销图书，仅印刷4000册的说法是不能成立。被告提出其出版该侵权图书并未获利，但是被告没有提供任何与此相关的证据，被告的这一说法是不能被认定的。综上 被告的违法所得也是无法计算的。
 
由于原告的实际损失和被告的违法所得不能确定，根据《著作权法》第49条规定，人民法院应该按照法定赔偿标准，并结合侵权行为的性质、后果等做出判决。
首先、侵权图书的封面显著写有全国英语等级考试教材编写组和全国英语等级考试命题研究中心,客观上造成全国英语等级考试教材编写组和全国英语等级考试命题研究中心参与了侵权图书的编写的假象，进行虚假宣传，误导和欺骗广大读者，性质恶劣。
其次、被告XX主观恶意程度严重。这已是被告XX第四次对原告著作权实施侵犯，前三次已被法院认定为侵权（案号分别为２００８东民初字第xxx号、２００８东民初字第xxx、2008海民初字第xxx号），并就其侵权行为向原告岳某致歉和赔偿损失。被告XX屡次侵犯原告的著作权，应当为其行为承担严重的后果。
再次，侵权图书中单词数量固然很多，但是本书的核心价值在于用各种方法记忆单词，就像书名XX一样，核心价值在“巧”字表述部分，本书中带有巧记的单词为３５８个，而抄袭原告作品有203处，所占比例为５６．７％，抄袭之严重可见一斑。
最后，侵权图书贴有畅销书光标，可知侵权图书的销售范围很广，其造成的负面影响也就很大。综上，两被告的侵权行为属于情节严重情形。
根据《著作权法》第四十九条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，著作权人或其代理人为制止侵权行为所支付的合理开支也应当由侵权人承担。原告岳某为维护其权利所发生的合理开支包括律师费10000元 、购书费 18.8元。原告岳某为维护自己的合法权益所支付的律师费是合理的。本案受诉法院所在地在吉林省白城市，距北京有千里之遥，从立案到开庭需往返数次，律师所付出的劳动是较大的，支付律师费10000元，并无不妥，且该收费数额也在北京市律师收费标准允许的范围之内，并无不合理之处。至于被告提出本案原告可以聘任一名律师作为代理人，根据《民事诉讼法》第58条 的规定当事人可以委托一至二人作为诉讼代理人，原告委托两名代理人也是符合法律规定的。
基于以上事实和法律规定，原告岳某请求法院按照法定赔偿标准判决被北京XX图书有限公司和XX赔偿原告各项费用支出元及其他损失，共计 120018.8  元。
最后，被告北京XX图书有限公司和XX登报道歉。由于被告北京XX图书有现在公司和XX共同出版的该侵权图书是面向全国发行的，面向的对象是全国数以千万的中学生，发行范围广，客观上在全国范围内混淆了原告岳某对被告抄袭内容的著作权归属，造成各地读者怀疑原告岳某对本案争议作品内容拥有著作权的不良影响，因此只有通过登报道歉才能消除和挽回该不良影响。
 
以上代理意见，望合议庭采纳！
 
 
                                  原告岳某代理人
北京昂宇律师事务所律师吴宝明
                                    XX年 月 日