2008年01月01日

                      陶艺大师作品被仿冒获赔29万案二审代理意见

    尊敬的审判长、审判员：

    我担任上诉人景德镇市春涛包装有限公司的代理人，依法出席今天的庭审活动，经过庭审调查，代理人同意审判长归纳的本案争议焦点。现就本案的事实认定和适用法律讲几点代理意见：

    第一，本案的事实中涉及春涛包装有限公司许可行为的认定：

    1,关于一审判决认定证书签名印章春涛公司不能说明其合法来源问题。上诉状已经陈述得很清楚：黑色横排签名章系经何叔水2006年12月23日晚到春涛公司时口头同意从《富贵荣华》艺术瓷板何叔水证书(2005年印制)中复制的，何叔水举证证据之七印证了春涛公司关于何叔水证书签名印章的合法来源。证书中何叔水红色方印章系经何叔水2006年12月23日晚到春涛公司时口头同意从《富贵长春》艺术瓷板何叔水证书(2004年印制)中复制的，来源合法，原印方印章，签名章的两本证书问世不到三年，而非何叔水向大江网新法制报记者李和陈述“你看证书的印章是我十几年前用的，我早就不用这个了；还有这个签名也不是我的，不知道是从哪复印的。”(陶瓷商务信息网//www.cnjdz.net/new/ceramics/news/2007-10-11/200710111016188376.htm)移植电脑资料中存档的方印章，签名章并且经过本人同意，并没有侵犯何叔水的署名权。

    2，关于何叔水到春涛包装有限公司看设计稿的行为是否属于许可行为。

    首先，收藏证书上使用的四幅照片系何叔水亲自提供，经何叔水指导，用何叔水提供的《源》，《脉》瓷瓶照片更换了《富贵荣华》证书(用作修改蓝本)中《源》、《脉》瓷瓶图片、用何叔水提供的风度艺术照片更换了《富贵荣华》证书中呆板的半身照、并且用何叔水提供的工作艺术照片补充用作签名版页(以增强签名版的艺术性)；

    其次，从对作品《源》，《脉》的重新介绍之文字编排可间接证实何叔水许可并口头委托。产生于2004年10月的《富贵长春》艺术瓷板何叔水证书上没有对作品《源》，《脉》的介绍，《富贵荣华》艺术瓷板何叔水证书上介绍“近期又创作两支大花瓶分别礼赠连战先生、宋楚瑜先生。”并附《源》，《脉》瓷瓶图片。而春涛包装有限公司制作何叔水收藏证书上不仅根据何叔水提供的照片改换了《源》，《脉》瓷瓶图片。而且文字简介也根据何叔水本人口述，修改为“2005年，由中共景德镇市委策划，何叔水主创绘制的小口梅瓶《源》，《脉》，已以中国共产党中央委员会的名义，赠送中国国民党中央委员会、亲民党中央党部。”这一点，绝非今日说法《国色香远的官司》(见中央电视台网//law.cctv.com/20071216/101398.shtml)节目中旁白“签字与介绍都是从过去作品中照搬过来的。”

    再次，何叔水原本拟采用其名片上的签名与印章，由于名片大小，不清晰，经本人当场同意使用春涛公司电脑储存的黑色横排签名章和红色方印章，这也是新技术革命给当事人带来的快捷性、真实性、便利性和及时性。

    最后，关于中国工艺美术大师称号使用也间接证实何叔水的许可行为，《富贵荣华》或《富贵长春》艺术瓷板何叔水证书上是印江西省工艺美术大师，2007年1月11日，在第五届“中国工艺美术大师”评审和表彰大会后才正式颁发中国工艺美术大师证书，何叔水才有新称号(被上诉人律师刚才在庭审质证时认可何叔水取得中国工艺美术大师证书是2007年1月11日，而非证书上2006年12月的落款时间)。不是何叔水授意，春涛公司那敢胡编乱造，给他人自撰虚无的称号。(见搜狐网江西评出13名中国工艺美术大师//cul.sohu.com/20070123/n247779616.shtml)

    3，关于上诉人景德镇市春涛包装有限公司制作包装礼盒(由于玉泉岛大酒店从何叔水亲属处购买了300只白胎瓷瓶，按照要求暂时只制作了298个成品盒)和证书1000套，何叔水向大江网新法制报记者李和陈述“且最多复制1000件，最后商定两只小花瓶的价格为5万元，版权费5万元。”何叔水向景德镇市广播电视台法制档案记者陈述“1,06年12月份的时候,春涛花纸厂我去过一次,是崔浩伦说外包装盒设计的不好看,他说何老师你去看一看,在那天晚上我去了一下；2,再一个数量不能多,在1000以内；3,只是口头上说了同意,你可以去制花纸，可以去做外包装盒；4,因为他等得急嘛,他说年底来的嘛,我就让他做外包装盒啊,怎么的；”（见www.jdztv.net网站）何叔水这两次陈述与其(在2007年7月份)向“央视记者”杜红(未出示中央电视台记者证和采访介绍信)陈述“后面包装盒怎么印制,印多少,什么时候印出来,我一概都不知道”显然前后不一。

    被上诉人律师提出何叔水说可以去做外包装盒的含义只是同意你去设计,没有同意去制作,不是许可复制。中国的汉字寓意大丰富了,老老实实做人,踏踏实实作事,做与作的含义,大学生,小学生都知道,也用不着我多加解释。

    何叔水向记者的陈述与上诉人在一审庭审关于制作包装礼盒和证书1000套的陈述是吻合的，江西玉泉岛大酒店复制1000件《国色香远》瓷瓶，即需要相应1000件包装盒(无论在何处制作或购买)，何叔水这一自认又有力地印证了何叔水亲到春涛包装有限公司看设计稿并亲口确认江西玉泉岛大酒店具有印制1000套《国色香远》瓷瓶包装盒及何叔水收藏证书的委托代理资格，属于许可行为。

    4，春涛包装有限公司生产瓷瓶包装盒298个成品盒及收藏证书1000套并交付，时间是在2006年底，是在江西玉泉岛大酒店退回两支小花瓶前(并非今日说法《国色香远的官司》节目中旁白退还花瓶后再找人制作包装。一审判决是认定江西玉泉岛大酒店“将国色香远”100件花瓶及另外一支花瓶全部退还给原告，这一事实说明了该口头许可协议已被撤销。”但，一审判决确认江西玉泉岛大酒店与何叔水著作权许可合同关系(标的物为《国色香远》瓷瓶的花面设计)的主合同撤销。其效力不应及于已履行完毕之从合同(何叔水与江西玉泉岛大酒店之间的委托代理关系及与景德镇市春涛包装有限公司加工定制合同关系 [标的物为印制《国色香远》瓷瓶包装盒及何叔水收藏证书]) 。因为，何叔水于2006年12月3日收下邵君兰65万元欠条并交付大小花瓶和版权许可，所有权和著作权使用权依对价成为债权后，尽管江西玉泉岛大酒店未在约定的一星期内付款，“2006年12月下旬的一天晚上，原告何叔水与崔浩伦到过春涛公司看过电脑上外包装盒图案及证书文字的设计稿。”(见一审判决查明的事实) ，因此，何叔水与江西玉泉岛大酒店之间的债权债务纠纷，不能使无辜的春涛包装有限公司牵连进去，承担虚无的著作权侵权责任。

    5，关于一审判决认定书面授权是包装行业操作规则。据了解，中国包装行业协会以及省市包装协会及其主管部门国家经贸委都未曾制定此类行规，原告和一审法院至今未出示相关行规。

    综上，对何叔水到春涛包装有限公司看设计稿，并由何叔水当着崔浩伦面确认江西玉泉岛大酒店具有印制1000套《国色香远》瓷瓶包装盒及何叔水收藏证书的委托代理资格的行为属于许可使用行为，春涛包装有限公司并没有“见钱就做”，不尊重著作权人的创作与劳动，而且春涛包装有限公司并未超越著作权人定制1000套《国色香远》瓷瓶包装盒及何叔水收藏证书的授权权限，并没有实施著作权侵权行为。

    第二、本案的事实中涉及江西玉泉岛大酒店许可行为的认定：

    被上诉人律师责备春涛公司在上诉状中多次为玉泉岛说话，超越了上诉人的上诉权。但是，原告是以春涛公司为第一被告，而且春涛公司在上诉状中仅就一审判决查明的事实理顺本案的多种法律关系，澄清债权纠纷扭曲为著作权侵权争议的不当，陈述春涛公司的无辜被牵连。作为法律工作者，有责任陈述本人的意见。

    1，被上诉人律师在一审和二审中多次提出，认为江西省政府应是被许可制作《国色香远》瓷瓶的主体。何叔水本人也利用媒体炒作之机攻击崔浩伦先生冒充省政府干部”(见：[大师维权记])事实与江西省政府毫无牵连。

    a,原告出示作为已方证据使用的是邵君兰名片，标明其身份是江西玉泉岛大酒店总经理，而非江西省政府公务员。

    b,原告出示作为已方证据使用的邵君兰出具65万元欠条上没有写江西省政府购瓷欠款。

    c,省政府采购景德镇瓷器有其固有渠道，即通过景德镇市人民政府办公室或国家用瓷办公室联系。

    d,今日说法《国色香远的官司》中何叔水向“央视记者”杜红说“他说是江西省政府的，叫什么下海呀，什么一个干部，但是他说他老婆是一个南昌的，玉泉岛大酒店的总经理。”这也印证了崔浩伦先生和邵君兰女士均是如实介绍自身身份，江西省政府下海干部身份决不能等同于江西省政府机关公务员。何叔水为了炒火自身，不惜诋毁崔浩伦先生的名誉，而且肆意抹黑无辜的江西省政府。

    2，关于礼品瓷能否销售。何叔水认为约定时已讲明不能销售。玉泉岛则认为当时约定花瓶可以销售，可以赠送。双方约定认知不同，但是原告出示作为已方证据使用的是玉泉岛大酒店小卖部销售的《国色香远》瓷瓶。而今日说法《国色香远的官司》中证实玉泉岛大酒店小卖部也被许可销售中国工艺美术大师张松茂作品。况且礼品瓷概念并不排斥销售，礼品瓷实际上同旅游瓷、仿古瓷、日用瓷、建筑瓷一样成了陶瓷销售的专类产品名，如景德镇市昌南窑礼品瓷有限公司，江西省陶瓷研究所礼品瓷销售中心，湖南醴陵国光礼品瓷有限公司，景德镇市新大陆礼品瓷厂，北京景德园礼品瓷厂等等。因此可以推定江西玉泉岛大酒店取得《国色香远》瓷瓶复制许可后可以销售。

    3，一审判决书认可江西玉泉岛大酒店取得《国色香远》瓷瓶复制权的口头许可，但推定玉泉岛大酒店“后来以破损为由将国色香远100件花瓶及另外一支花瓶全部退还给了原告，这一事实说明该口头许可协议己经撤销。”但从本案事实看，江西玉泉岛大酒店与何叔水之间存在两个买卖合同和一个著作权许可合同的口头协议。原告诉状和一审判决已认可口头协议主要内容。退换《国色香远》《醉沐春风》两支瓷瓶不可能视为该口头许可协议己经撤销。

    首先，刚才庭审质证，上诉方认为《国色香远》瓷瓶因釉裂(行话叫惊)而破损(不是画瓷及买卖当时出现，系隐性瑕疵)，消费者有权要求更换，并且另外一支瓷瓶也有瑕疵(底足釉面存在3毫米渣点,并有1厘米釉裂)，消费者也有权要求更换或修复。

    其次，邵君兰65万元的欠条仍在原告手中,足以证实江西玉泉岛大酒店与何叔水著作权口头许可合同没有撤销。

    再次，原告直至收到两支瓷瓶后仍然在2007年4月收到江西玉泉岛大酒店支付款。

    最后，无论是玉泉岛说在2006年底前分两次支付了共计203000元,还是何叔水说支付了10万元，不能否认五万元版权费没有支付，因为钱不能开口，证明自身的支付用途，欠条上也没有分清支付65万元的先后，而仅书一星期内付清。但诉状写明：“崔邵付给两支小花瓶价5万元，版权费5万元。”说明作品开始是被人买走了，不只一个口头协议，而是两个口头协议。退换两只均有瑕疵的小花瓶既无法视为口头许可协议己经撤销，也无法认可两支价值5万元的小花瓶买卖合同巳经清结，“一个作品开始是被人买走了，然后转了一圈，又回到了创作者的手里。”(主持人撒贝宁先生语)的故事显然不属知识产权争议而属买卖合同纠纷。

    第三、本案应适用的法律：争议焦点在春涛公司未得到书面许可是否侵犯了原告著作权。

    一审判决适用《中华人民共和国著作权法》第二十四条认为必须书面授权而间接否认口头承诺的效力。上诉状中已引用《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国合同法》第三十六条以及立法原意释义、学者解释、法院文件和案例来论证取得著作权人许可使用作品的口头承诺的效力，这里就不再重述了。

    关于被上诉人律师提出此案应适用著作权法专有使用权应当签订书面合同的规定，但在一审中，无论是原告诉状还是庭审中查明的事实，都没有涉及专有使用权这个法律概念、原告律师辩论时也仅是论述按照著作权法的规定，使用他人作品的，应当同著作权人订立许可，对于未订立书面合同的，参照合同法第36条,37条的规定处理。(见庭审笔录)、何叔水三次采访的文字或画面中均未出现专有使用权字眼、一审判决书通篇未涉及专有使用权概念，适用法律中也没有适用专有使用权法条、并且江西玉泉岛大酒店陈述当时约定花瓶可以销售，可以赠送，从未主张支付版权费5万元是自身独占使用，不允许他人包括著作权人本人使用。

    什么是专有使用权法律概念，被上诉人律师仅回答专有使用具有独占性。我国《著作权法》第二十四条中将著作财产权的许可使用分为专有使用权和非专有使销用权，但法律并未对专有使用权和非专有使用权的内涵和外延做出明确界定。专有使用权的英文是exclusive right to use，作为下位法的《著作权法实施条例》第二十四条规定：“著作权法第二十四条规定的专有使用权的内容由合同约定，合同没有约定或者约定不明的，视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品；除合同另有约定外，被许可人许可第三人行使同一权利，必须取得著作权人的许可。”据此可以理解为著作权专有使用权是指专有使用权利人以独占、排他的方式使用许可作品，可以排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用该许可作品。

    所以，今日说法《国色香远的官司》中来小鹏教授解释说：“在著作权法里边，也是建议著作权人对他人授权的时候，应当采取书面的形式。”

    一审法官在庭审中归纳本案争议焦点为：“被告春涛公司是否未经原告何叔水同意制作包装盒及证书。”在一审判决书中更改为：“3、原告何叔水到被告春涛公司看设计稿的行为是否属于许可行为，春涛公司未得到书面许可是否侵犯了原告著作权。”今日说法《国色香远的官司》中主持人撒贝宁先生说：“如果能够白纸黑字地落实下来，这种授权可能会更明确一些。”

    代理人认为，上诉人所举证据互相印证，巳构成证据链，合法合理的依据充分证明春涛包装有限公司生产《国色香远》瓷瓶包装盒298个成品盒及收藏证书1000套，其行为属履行口头定制合同，并无著作权侵权的故意和过错，依法不应承担著作权侵权的民事责任。

    以上意见请予以审议。

    上诉人春涛包装有限公司代理人：江西立宇律师事务所律师张宪涛

    2007年12月18日

     中国企业经营策略大会暨第五届策划师年会于2007年12月8日—9日在杭州隆重召开，中国策划研究院江西分院组团一行24人参加了大会。

     景德镇春涛包装有限公司总经理赵水涛先生被授予“中国十大著名策划专家”荣誉称号