2007年12月02日

代 理 词

    尊敬的审判长、审判员：

    我作为被告的委托代理人，下面就本案的事实认定和法律适用谈几点意见，请合议庭采纳！

    一、被控侵权作品与原告作品相同部分内容的属性决定了作品表达方式的唯一性。

    首先、原告起诉称原被告作品相同部分的不外乎词汇和汉字。从著作权保护的客体而言，仅限于作品的表达，而不及于构思和内容。判断两作品是否构成剽窃的最小单位应是句子，而非词汇和汉字。因为只有句子和章节段落等才能体现作者的创作性，作者对其表达才具有垄断性，进而得到著作权法的保护。而词汇和汉字是汉语言的基本构成要素，一般不属于任何个人的创作成果，不能为任何个人所垄断。因此原告起诉所称的相同是汉语表达方式的有限性所决定的。

    其次、从原告起诉内容也不难看出，原被告作品所谓相同的部分，均属于人体体表某部位的名称、某部位的颜色和疾病的名称。而这些内容属于客观事实或医学通用术语，其性质属于科学技术范畴，它是人们对自然规律的揭示和应用。由此内容的属性决定了在创作时应采取科学、严谨、简练的说明方法，相关描述不可能使用过多修饰性词语。这种对事实的描述在同一学科里并不会因写作人不同而产生巨大差距，源于同一事实而形成的相似是一种必然的相似。因此，对这些内容的表达不属于著作权保护的客体。最高院关于审理著作权案件的解释第15条规定，不同创作人就同一事实创作的作品，作品系独立表达并具有创作性，就各自享有著作权。

    二、进入公知领域的科学理论属于公共知识范畴，不能由个别人垄断。

    通过观察患者体征诊断病情，早已是中医望、问、闻、切四大诊法之一，经许多古今中医学专家和学者前仆后继的研究探索，已渐渐形成独立的中医学支系，堪称中华医学的瑰宝。就望诊而言，现代不少专家和学者在前人研究的基础上已经取得了可喜的成果，本案的当事人均是众多专家中的佼佼者。

    然而，中医学毕竟是自然科学范畴，后人总是站在先人的肩膀上研究、探索，尽管各有所长，但其理论基础是相同的。当研究者欲将自己的研究成果表达于纸上时，更是难以逾越对基础理论的触及而对自己的成果进行描述。正如沿阶登高一般，正常情况下，不可能跨越底层台阶而直接到达顶层。作为望诊中涉及的体表的部位和颜色以及疾病名称，或属于客观事实，或是医学界通用术语，无论从语言还是从医学角度，都不可能也不允许有其他鲜为人知的表达，也就是说这种相同或相近有其必然性，这也正是科学技术领域著作权的特殊性所在。

    三、被告作品与原告作品的雷同之处属于合理引用。

    被告在研究和创作过程中曾参考过许多科技手册、教科书等公知常识书籍，也参考过诸多专家的类似书籍，其中也包括原告作品。但表达方式的唯一性和必然性决定了原被告作品部分内容相同的可能性。退一步讲，即使被告作品引用了原告作品，也只是为说明某一问题，引用之处并未构成被告作品的主要部分。因此，这都未能超出著作权法规定的合理使用范围。这一点，通过两作品内容和字数也不难看出被告引用原告作品的适当性。实际上被告作品是一套系列丛书，字数达1423千字，涉及面、手、耳、目等部位的望诊内容。而原告的作品仅仅210千字，仅涉及手部。

    四、原告主张成立将破坏法律的一致性。

    通过比较原告与张延升先生的作品不难发现，原告起诉被告的情况在上述两作品中同样存在。请看这样一个悖论：如果原告主张被告侵权成立，那么原告作品也同样构成对 张延升先生的侵权，从而可知其权益不是合法权益，因法律保护公民的合法权益，原告权益既然不是合法权益就不能获得法律的保护，这样一来原告主张被告侵权是不能成立的。因此，在现行法律制度下，原告关于被告侵权的主张是不能成立的。若否，只能是采用两种认定侵权的标准。但这会破坏法律的一致性。

    综上，被告不存在著作权法规定的侵犯原告著作权的行为，请求法院驳回原告的诉讼请求。