2005年08月11日

――湖北金泽工贸有限责任公司合作合同纠纷上诉案代理词

审判长、审判员：

湖北枫园律师事务所接受上诉人湖北金泽工贸有限责任公司委托，依据事实和法律发表以下意见：

一、本案的基本事实

1995.11.29，一审三原告与二被告签订《合作兴建金泽大厦合同书》及二份《补充合同》。约定：三原告以共同所有土地使用权、二被告以现金出资，合作兴建以住宅为主的综合大楼“金泽大厦”。该建筑由各方投资设立的“湖北金泽不动产有限责任公司”完成。原告办理大厦立项手续，划拨土地转批租土地，土地使用权过户给大厦公司。被告按大厦建设进度筹集资金，在约定期限将大厦建成。在大厦总建筑面积中，定额分配给甲方4000平米，其余归被告所有。

1996.7．湖北省计委批复省冶金工业公司：金泽大厦项目建设期限为二年。1987.8.设计院提交大厦设计方案：占地面积6980平米，底层面积1971平米，总建筑面积31823平米，按批准面积超22.4%，按约定面积2.5万平米超27.3-59.2%。总概算5973.85万元，按批准总投资5000万元超19.47%。

1998.3．天山公司退出合作。

1998.1.18．设计院领取土地使用证，5.11.将该证复印件交金泽公司“仅作租房证明”。该地为国有划拨土地，实际面积4361.36平方米。

二．本案主要法律关系

《合同》及《补充合同》是本案最基本的证据，包含以下二个法律关系：1.双方分别以国有土地使用权和现金入股设立大厦公司。2.大厦公司以五当事人投资完成“金泽大厦”工程项目。

三．本案争议的焦点

本案争议的焦点是金泽大厦项目未建责任及损失应当由谁承担？

四．解决本案争议的关键

解决本案争议的关键是《合作合同》及《补充合同》是否合法有效。

从合同主体看，建设部、国家工商行政管理局关于房地产开发企业管理的通知（建房〔1992〕500号）规定：房地产开发专营企业要按资质标准审查确定资质等级。申请单项房地产开发经营的企业，其资质应与项目规模相适应。本案五当事人中四家企业，一家科研机构，均不具备房地产开发经营资格，一审诉讼期间也未依法取得相应的资质条件，应当认定合同无效。

从合同内容看，冶金设计院以土地使用权与他人合资建房，是土地使用权有偿转让的一种特殊形式。该土地为国有土地，未按土地使用权出让规定的期限和条件投资开发、利用的，土地使用权不得转让。对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。本案中，计委立项后，并未依法办理土地使用权变更登记手续，也未按照基建程序报批。应当认定合同无效

从签约时间看，国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》施行在先，《合同》签订在后，冶金设计院以划拨国有土地使用权投资入股，并未办理土地使用权出让转让批准登记，一审诉讼期间亦未依法补办变更手续，土地所有权、使用权的变更。故应认定该合同无效。

从签约程序看，以国有土地使用权入股投资，其出让方为政府土地管理部门，而不能以其他组织和个人为出让方与他人签订出让合同。况且设计院不属经济组织，签约时没有土地使用权(该土地使用证批准日期为1998.1.12.)，签约后长达二年之久方领取国有土地使用证，但从未与土地管理部门签订土地使作权出让合同，补交土地使用权出让金，更未办理土地转让手续，违反了国家土地法规禁止性规定。故该合同无效。

从合同目的看，缔约人设立大厦公司，由其完成大厦建设，再由原被告双方将大厦分割殆尽。此举属抽逃公司资金的行为。设立大厦公司只是手段，抽逃公司资金才是目的。以无偿国有土地使有权取得非法利益的合同岂能合法！

国有划拨土地不经出让不可转让。一审三原告的土地投资不能到位，致使大厦公司无法成立，没有项目公司何以操作项目工程!上诉人投入大量资金因无土地不得物化为金泽大厦。一审法院竟然要求上诉人建设空中楼阁!

综上所述，《合同》及《补充合同》违法无效，应是不容争辩的事实。        

五．一审判决的错误

1．确定案由错误

本案是以合作开办公司为名，行合作房地产开发经营之实。当事人缔约的目的就是将湖北省冶金研究设计院的空闲地块，开发成商住楼，各方当事人分工合作共同赢利。设立公司是为了方便房地产开发经营。本案当事人所争议的焦点在于该房地产开发经营项目未能完成的责任，以及由此造成的各方当事人损失由谁承担。因此本案的案由应为合作开发房地产合同纠纷。

2.适用法律不当，实体处理错误

首先，本案所涉合作合同签定于1995年，应适用《中华人民共和国经济合同法》，其约定违反我国《城市房地产管理法》、《城市国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，一审判决却将此合同认定为有效合同，导致裁判错误。

其次，合同无效的根本原因在于湖北省冶金研究院等单位非法转让划拨的未经出让的国有土地，改变土地用途，从中牟取利益的行为。对此一审判决未予认定，相反按有效合同来追究上诉人的违约责任，是非常错误的。

其三，设计院等三被上诉人隐瞒用以出资和开发的土地系国有划拨土地和无法办理土地转让手续的事实，导致合同无效不能履行，根本过错在三被上诉人，应当由其承担主要民事责任。一审判决却以上诉人资金不到位判决上诉人承担主要责任，也是违背客观事实和违反国家法律规定的。

其四，一审判决对双方当事人的损失认定和责任分担按2：8的比例处置，也无任何事实根据、合同约定以及法律规定的。

其五，一审判决认定天山公司退出合作是合同不能履行的重要原因，却没有要求其对上诉人的经济损失承担赔偿责任却判令上诉人与黄梅县政府对其它三被上诉人损失承担连带赔偿责任于法无据。

最后，一审判决认定湖北冶金研究设计院等三被上诉人的经济损失数额也没有事实依据。其土地是划拨国有土地长期闲置，原本应由国家收回，何有因上诉人产生土地闲置损失之说！

总之，一审判决认定事实不清，适用法律不当，实体处理错误，应当依法撤销，请求二审法院依法改判。

六．本案当事人应负的法律责任

本案当事人所签《合同》及《补充合同》无效，依据最高法院(1996)2号文第十条45项规定：“一方依据无效合同取得的财产应当返还对方。因合同无效给对方造成损失的，应按过错责任原则由过错方赔偿损失。双方均有过错，按过错责任大小各自承担相应的责任。”

1.一审三原告不得主张损失赔偿请求权

一审原告诉请土地闲置损失及违约金168万元。实际情况是1998.1.12.前三原告没有取得土地使用权，当然无权对此前的所谓损失请求赔偿。此后，设计院虽取得土地使用权证但并未依法办理出让、转让审批登记手续。上诉人对该该幅土地的期望因不能办理土地过户而无法转变为现实的权利。

合同自始无效且未履行，该损失子虚乌有。倘有损失也应由设计院自行承担。

2.上诉人的损失客观存在，应由一审三原告予以赔偿。

未经批准登记，国有土地使用权不得出让，未经出让的土地使用权不得转让。该项目公司流产，工程落空。一审三原告负有不可推卸的责任，理应赔偿依无效合同由上诉人支付的各项费用。

以上意见，请合议庭认真考虑。

                                            　　　　　湖北枫园律师事务所  周传荣 刘道鼎

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○三年八月二十二日