一条广告语与一个品牌的价值

发布日期：2011-03-02 作者：徐灿律师

一条广告语与一个品牌的价值
——从“天高几许问真龙”广告语著作权纠纷看委托创作作品的法律要件

一条广告语价值几何？
答案是可能为零可能价值连城。
一条广告语能创造一个神话吗？
答案是一般不能，但个案可能。
有人说这话说了等于没说，那么，让我们看看这个个案：
2002年8月22日，南宁卷烟厂与真龙广告公司签订一份《“拾万元诚征广告用语”活动合同书》。该合同书约定：由南宁卷烟厂出资901350元委托真龙广告公司全权代理“拾万元诚征广告用语”活动，征集“真龙”香烟广告语。其中，广告用语活动奖金经费为10万元。活动的主要内容是：刊登“读者评选入围广告用语”公告，征集广告用语的时间自2002年9月13日起至同年9月30日止；在报刊上公布参与投票评选20条入围广告语全部选中的读者姓名，读者评选入围广告用语的时间自2002年10月6日起至10月20日止；将专家与读者评选综合后的最后评选结果在报纸上再次公布，在2002年12月底召开“入围作品颁奖暨记者招待会”。双方约定，入围广告用语的著作权从公告之日起归南宁卷烟厂所有，入围广告用语可用于南宁卷烟厂产品“真龙”香烟的广告宣传及广告品制作等相关领域。
　　按照南宁卷烟厂委托，真龙广告公司于2002年9月13日在《南国早报》、《八桂都市报》、《广西政法报》等媒体上刊登“拾万元诚征‘礼品真龙’广告用语”启事。启事内容有：为有成就的成功人士打造形象，为了满足消费者的更高需求，南宁卷烟厂将在“两节期间”，隆重推出软包装“礼品真龙”。真龙广告公司受厂方委托，特向各界能人志士征集该新产品的广告用语。一、广告用语内容：1、“礼品真龙”为高品位、高品质、低危害卷烟，是广西形象品牌“真龙”的超高档香烟。2、为便于记忆，广告用语最长不超过十字。二、真龙广告公司将聘请有关专家，在应征用语评选出二十句入围。三、奖励办法：一等奖1名，奖金捌万元人民币；二等奖2名，奖金各伍仟元人民币；三等奖3名，奖金各壹仟元；入围奖一十四名，每名五百元人民币。以上获奖者均将获得价值肆百元人民币的“礼品真龙烟”一条。四、截稿日期：9月14日－30日，以当地邮戳为准。五、所有来稿概不退还，评选结果9月下旬在《南国早报》等媒体上公布。六、来稿请寄南宁市国际大酒店501室真龙广告公司。次日，真龙广告公司在《八桂都市报》、2002年9月15日、17日、18日的《南国早报》以及同月19日的《广西政法报》上刊登同样的启事，但将启事第五条修改为：“所有来稿概不退还，入围作品的使用权、所有权归南宁真龙伟业广告有限公司所属。评选结果10月初在《广西政法报》等媒体上公布。”
　　刘毅于2002年9月29日将自己创作的12条应征广告语寄给真龙广告公司，其中第3条应征广告语的内容是“天高几许？问真龙”。
　　2002年11月14日真龙广告公司在《南国早报》上刊登“拾万元诚征‘御品真龙’广告用语精选作品”，供读者评选入围广告语。其中，第29条广告语是“天高几许？问真龙”，署名是桂林日报要闻部刘毅。经读者投票评选及专家评定，真龙广告公司于2002年12月23日在《八桂都市报》、《广西政法报》及2002年12月24日在《南国早报》上公布了全部入围获奖作品及作者名单，刘毅创作的“天高几许？问真龙”获得入围奖，列于“品位篇”。该公告载明，“凡获奖入围作品作者(20名)，见本公告后，请将本人身份证及有关证明带上，于12月26日下午三时前往南宁夏威夷国际大酒店参加颁奖盛典”。但刘毅称其未见到上述媒体上的获奖公告，因此，亦未前去参加颁奖典礼和领取奖品、奖金及获奖证书。事后，刘毅称与真龙广告公司交涉，但真龙广告公司不予答复处理。
征集广告语活动结束后，南宁卷烟厂按照其与真龙广告公司的约定，将刘毅获奖作品“天高几许？问真龙”中的问号删掉，修改为“天高几许问真龙”，使用于其生产的“真龙”香烟的包装、广告、烟卡、公园门票、车票等，并以此展开对“真龙”香烟的促销宣传。在广西南宁市、桂林市、柳州市等城市街头及南宁至桂林的高速公路上树立起了许多包含“天高几许问真龙”广告语在内的“真龙”香烟广告牌。《桂林日报》、《桂林晚报》、《八桂都市报》、《广西政法报》、《三湘日报》、桂林电视台、湖南电视台等媒体上亦发布了含有“天高几许问真龙”广告语的电视广告。市场上销售的“真龙”香烟的包装及香烟盒内所附烟卡均有“天高几许问真龙”的广告语。“天高几许问真龙”广告语还使用于桂林市七星公园的门票背面、桂林到南宁的客运汽车票背面等处。刘毅见状即认为南宁卷烟厂和真龙广告公司未依广告内容支付奖金，且未与其签订著作权使用许可合同或转让合同就修改其作品，大量复制发表其作品，侵犯了其著作权，在与真龙广告公司交涉无果的情况下，遂向桂林市中级人民法院起诉，请求法院判令南宁卷烟厂和真龙广告公司停止侵权、赔礼道歉、赔偿经济损失50万元人民币（摘自广西壮族自治区高级人民法院(2005)桂民三终字第3号民事判决书）。
桂林市中级人民法院审理了此案并作出了一审判决。
一审判决认为：一、关于“天高几许？问真龙”作品的著作权归属问题。作品是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以有形形式复制的智力创作成果。原告刘毅在看到真龙广告公司的征集启事后，根据自己对“真龙”香烟品牌的认识、自己的文化底蕴及社会经验，通过智力劳动，创作出“天高几许？问真龙”广告语。该广告语以高度的概括性，反映对象的鲜明特征，具有丰富的内涵和艺术感染力，具有独创性，且以文字形式表现，可以以某种形式复制，属于《中华人民共和国著作权法》保护的文字作品范畴，受该法的保护和调整。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款、第二款的规定：“著作权属于作者…创作作品的公民是作者。”涉案作品的著作权自创作完成之日起即属于原告刘毅享有。
　　二、关于原告刘毅创作的“天高几许？问真龙”广告语的著作权是否已转让给二被告，其著作权的所有权和使用权是否属于二被告的问题。1、被告真龙广告公司刊登的征集广告语启事是要约邀请而非要约，该启事中关于“入围作品的所有权、使用权归真龙伟业广告公司所属”的声明属于该要约邀请的一部分。所有权是指在法律限定范围内，对物的全面支配权利，一般包括占有、使用、收益、处分等。使用权则是对客体的使用和支配。这两项权利均无法全面涵盖著作权，因为著作权包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权以及应当由著作权人享有的其他权利。著作权不同于普通民事权利，对其保护及许可使用法律有特殊规定。《中华人民共和国著作权法》第二十四条规定：“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外…”，第二十五条规定：“转让本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利，应当订立书面合同…”可见，著作权的许可使用或转让，必须订立书面合同。真龙广告公司在征集启事中声明入围作品的使用权和所有权归其所属，指的是对原告作品的稿件本身在此次征集活动中具有所有权和使用权，并不因此而取得对原告作品的著作权。当然，真龙广告公司征集的目的，是要完成南宁卷烟厂的委托，对入围的广告语享有使用权，由南宁卷烟厂使用于其产品宣传。但该征集启事和声明并非对所有应征者产生约束作用，而只是对应征入围并接受奖励者产生约束作用，即应征入围又接受奖励者应当将其入围广告语作品的专有使用权授予征集者真龙广告公司。依照著作权法的规定和要约邀请的法律特征，真龙广告公司必须在原告作品入围后，与原告另行签订作品许可使用或转让合同。因此，原告作品的入围，并不当然产生二被告取得该作品著作权的法律后果，该作品的著作权仍属于原告刘毅。2、二被告以征集启事已对著作权归属作出声明，原告一经应征，即与真龙广告公司形成委托创作合同关系作为抗辩理由不能成立。所谓委托创作合同，是作者与委托人之间，为完成委托人指定的内容和形式的作品而签订的合同，其主要特征是：首先，委托作品的创作，是先有委托人与作者之间基于相互信任关系而签订的委托创作合同，作者接受委托人的委托并按照委托合同约定创作作品，作品的内容和形式都要按照委托合同的约定，作者不能根据自己的意志决定作品的内容和表现形式。其次，著作权法第十七条规定，委托创作作品的著作权归属如有约定，则依约定，否则属于受托人。依照著作权法关于委托创作的一般原理，委托人应当是要约人而非要约邀请人，受托人是承诺人而非要约人。委托创作合同双方当事人是确定的，合同应当直接规定双方的具体权利和义务，并明确著作权的归属。但真龙广告公司发布的征集启事不能替代委托创作合同。被告真龙广告公司受南宁卷烟厂委托，通过新闻媒体向社会征集广告用语，其征集行为仅是以一定的条件引诱不特定的对象与之建立联系，对符合条件者，再与之成立具体的法律关系的要约邀请。原告的应征行为才是要约，即以其应征作品投稿，由征集者确定是否入选，如果入选，征集者真龙广告公司才可能与原告另行约定委托创作作品的著作权归属问题。本案原告刘毅，并未与二被告签订委托创作合同，而是按照自己的意志，根据自己的学识、修养、社会阅历以及对“真龙”香烟品牌的认识独立创作出本案的涉讼作品，原告与二被告之间不存在委托创作合同关系。因此，二被告的抗辩理由不成立。
　　三、关于二被告的行为是否构成侵权的问题。广告语“天高几许？问真龙”的著作权属于原告刘毅，而真龙广告公司未依法与刘毅签订任何著作权使用许可合同或著作权转让合同，即擅自将刘毅的入围作品许可南宁卷烟厂使用，真龙广告公司的行为违反了著作权法的规定，侵害了刘毅的著作权。南宁卷烟厂虽然委托真龙广告公司为其征集香烟广告，但未就此约定要求真龙广告公司依法与作者签订著作权许可使用或转让合同，亦未审查真龙广告公司许可其使用入围广告语是否合法，在未经原告同意并签订相应的著作权使用许可合同或著作权转让合同的情况下，即将该广告语改编，大量复制，并通过户外广告牌、宣传册、产品包装、礼品包装、电视广告等形式广泛进行宣传、使用，违反了著作权法第二十四条、第二十五条的规定，侵害了原告刘毅的著作权，应当承担侵权责任。真龙广告公司和南宁卷烟厂共同侵犯了原告对其作品的著作权，二被告应当对侵权结果承担连带责任。
　　四、关于原告被侵权的损失如何计算的问题。原告除了提供其为了调查二被告侵权行为所支付的差旅费票据外，无法进一步提供其著作权被侵害所受损失的其他证据。但中国烟草在线、南宁卷烟厂网络均对南宁卷烟厂在2003年和2004年部分“真龙”香烟生产、销售及缴纳利税等情况作过相关报道。香烟的利润与其本身品质、销售策略等有关，广告是销售策略的一部分，而广告语又只是广告中的一部分。因此，即使以南宁卷烟厂全部获利情况来计算原告损失，亦不符合公平原则。但根据“真龙”香烟在广西、湖南省及其他地区的销售情况，以及该产品广告覆盖区域情况，应当认定侵权时间长、范围广。该广告语对“真龙”品牌香烟知名度的提高起到了巨大的作用，收到了巨大的社会效益和经济效益。因此，在原告受到侵害的损失和被告获利均不能确定的情况下，应当参考广告行业的惯例，从广告在产品销售利润所占比例、广告语在广告中所占比例以及广告语的效果和影响等因素，并依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第二款之规定，确定原告应当得到的赔偿数额。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十条、《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条、第十一条第一款、第二款、第二十四条、第二十五条、第四十七条第一款第(一)项、第四十八条第二款之规定，桂林市中级人民法院作出如下判决：一、被告南宁真龙伟业广告有限公司和被告广西壮族自治区南宁卷烟厂在判决生效之日起停止使用原告作品“天高几许？问真龙”；二、被告南宁真龙伟业广告有限公司和被告广西壮族自治区南宁卷烟厂自判决生效之日起三日内在广西南宁市、柳州市、桂林市、湖南长沙市等地相关媒体上公开发表声明，向原告刘毅赔礼道歉，消除影响，声明内容须经法院审查，逾期不履行，法院将在相关媒体上刊登判决书的主要内容，费用由被告南宁真龙伟业广告有限公司和广西壮族自治区南宁卷烟厂共同负担。三、被告南宁真龙伟业广告有限公司和被告广西壮族自治区南宁卷烟厂共同赔偿原告刘毅经济损失48万元，二被告互负连带责任。本案一审案件受理费10010元，其他诉讼费2503元，共计12513元，原告刘毅负担520元，南宁真龙伟业广告有限公司和广西壮族自治区南宁卷烟厂共同负担11993元。
一审宣判后，南宁卷烟厂和真龙广告公司均不服，向广西自治区高级人民法院提起上诉，请求：一、撤销桂林市中级人民法院(2004)桂市民初字第64号民事判决，驳回原告刘毅的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由刘毅承担。其理由主要是：一、广告语“天高几许问真龙”是委托作品，双方对该委托作品著作权、使用权有明确约定，著作权属于南宁卷烟厂。南宁卷烟厂通过真龙广告公司，与刘毅签订委托创作合同，征集启事是要约，刘毅在投稿行为中并未对征集启事作任何变更或补充，构成承诺，合同自真龙广告公司收到刘毅的投稿信时即已成立生效。征集启事约定“所有来稿概不退还，入围作品的使用权、所有权归真龙广告公司所属”，这明确约定了委托作品著作权属于真龙广告公司。一审判决认定讼争作品著作权属刘毅是错误的。二、由于讼争作品“天高几许问真龙”是委托作品，著作权属于真龙广告公司，而真龙广告公司是南宁卷烟厂征集广告语活动的委托代理人，故南宁卷烟厂将广告语使用于“真龙”品牌香烟的广告宣传及广告制作等领域中的行为并不构成侵权，真龙广告公司将讼争作品交给南宁卷烟厂使用是履行其代理职责，也不构成侵权。一审判决认定南宁卷烟厂和真龙广告公司共同侵犯刘毅对作品“天高几许？问真龙”的著作权，并判令其停止使用、赔礼道歉、消除影响及赔偿经济损失48万元人民币，认定事实和适用法律均错误。三、一审法院审理程序违法。一审法院并没有组织各方当事人对刘毅撤回举证的证据八、证据九进行质证，但一审判决却对此两份证据予以确认，程序违法。

广西高院于2005年3月22日受理了此案。
　　
　　被上诉人刘毅二审答辩称：一、一审判决认定讼争作品“天高几许？问真龙”的著作权属于刘毅是正确的，因为征集活动如视为合同，应定义为格式合同，对格式合同的解释只能采取对不是提供格式合同的刘毅有利的方式进行；征集活动对著作权无约定，征集启事中对“所有权、使用权”的约定不明确，应视为无约定；著作权本身包含著作人身权，自奴隶社会以后的社会制度均不能约定人身权的所有权和使用权，当然也不能约定包含人身权的著作权的所有权和使用权。本案中唯一能作的对刘毅有利的解释是，无著作权约定，著作权自然归刘毅所有。二、关于侵权数额问题，一审判决认定赔偿数额的方式是符合法律和司法解释的规定，但总体而言是偏低了。本案讼争的广告语的价格不易确定，但南宁卷烟厂为征集广告语花费了90万元，为该广告语的宣传投入已达1亿元人民币。中间商通过他人智力劳动可获90万元的利益，完成智力劳动的人只能获得48万元人民币，在现有的法律框架内，一审判决的数额虽然是合法的，但却束缚了知识产权的价值发现。综上所述，一审判决基本正确，上诉人提出的上诉理由均不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
　　根据上诉人南宁卷烟厂和真龙广告公司的上诉理由和被上诉人刘毅的答辩意见，二审法院归纳双方在二审诉讼中的争议焦点为：1、讼争作品“天高几许？问真龙”是否为委托作品，著作权属于谁所有？2、两上诉人使用讼争作品的行为是否构成侵权？如果构成侵权，应如何承担民事责任？
上诉人南宁卷烟厂和真龙广告公司在二审期间提交了一份新证据“拾万元诚征广告用语活动合同书”，该证据的内容是南宁卷烟厂和真龙广告公司在2002年8月22日签订了一份合同，约定南宁卷烟厂委托真龙广告公司全权代理“拾万元诚征广告用语”全程活动，其中，第四条约定，入围广告语的著作权从公告之日起归南宁卷烟厂所有，入围广告语可用于南宁卷烟厂产品“真龙”品牌的广告宣传及广告品制作等相关领域，并认为该证据证明了讼争作品的著作权属于南宁卷烟厂，真龙广告公司和南宁卷烟厂的行为不构成侵权。
被上诉人刘毅的质证意见是：对该证据的真实性、合法性无法核实，该证据也不能证明真龙广告公司和南宁卷烟厂的行为不构成侵权。(未完待续)

附一:徐灿律师致广西壮族自治区高级人民法院的律师函:

律师函

广西壮族自治区高级人民法院
并尊敬的覃日飞院长：
本律师受桂林日报要闻部刘毅先生之委托，就刘毅先生诉南宁真龙伟业广告有限公司、南宁卷烟厂一案的再审事宜致函贵院：
一、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条的规定，刘毅先生已于2007年4月16日向作为终审法院的贵院正式递交了再审申请书，且其行为不违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十二条关于时限的规定。
二、该再审申请系按贵院规定从立案庭呈递，接受该再审申请材料的贵院工作人员系贵院立案庭李莉法官。此后，今年8月底，刘毅先生又就“再审申请”递交了补充材料，同时补充了许多新的证据。
三、自贵院接受当事人刘毅先生在法定期间里递交的再审申请后，迄今已过去了5个多月时间，虽经刘毅先生多方催促，但贵院一直未就所请是否立案受理予以正式答复。这期间，给南宁卷烟厂带来不少于20个亿巨大产值的刘毅先生的广告语著作权正在遭受前者的持续侵害，损失每天都在持续扩大。

有鉴于此，依据“最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见”二百零六条之规定：“人民法院接到当事人的再审申请后，应当进行审查。认为符合民事诉讼法第一百七十九条规定的，应当在立案后裁定中止原判决的执行，并及时通知双方当事人；认为不符合第一百七十九条规定的，用通知书驳回申请。”本律师特正式请求贵院依最高人民法院的上述意见及早做出决定，即对刘毅先生的再审申请或立案审理，或向其发出正式的驳回通知书。
专此。
北京市国联律师事务所：
执业律师：徐灿
2007年9月16日

注：本律师联系电话：62531903，62532155／56，13301255809

附件二:徐灿律师致广西壮族自治区党委政法委的律师函:
律师函

广西壮族自治区党委政法委
并尊敬的彭祖意书记：
本律师受桂林日报要闻部刘毅先生之委托，就刘毅先生诉南宁真龙伟业广告有限公司、南宁卷烟厂一案的再审事宜特向贵委反映如下情况：
一、本案基本背景
桂林日报要闻部刘毅先生系南宁真龙伟业广告有限公司、南宁卷烟厂侵犯原创广告语“天高几许？问真龙”一案的原告和著作权人,该案一审由桂林中级人民法院判决南宁真龙伟业广告有限公司、南宁卷烟厂向刘毅先生支付侵权赔偿款人民币48万元,二审却被广西壮族自治区高级人民法院判决不构成侵权。由是，该案作为全国知名的知识产权纠纷，其著作权命运在社会引起极大反响。嗣后,刘毅先生作为再审申请人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条的规定，于2007年4月16日向广西壮族自治区高级人民法院（下简称广西高院）正式递交了《再审申请书》，该再审申请系按广西高院规定从其立案庭呈递，接受该再审申请材料的工作人员系广西高院立案庭李莉法官。因其申请行为不违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十二条关于时限的规定。广西高院立案庭让申请人留下四套材料，表示同意审查。

二、该案最新情况
从2007年5月中旬开始，在贵委的领导和明确指示下，广西已在全区全面开展了政法机关公正执法检查活动。这次以建立健全监督机制、增加执法活动的透明度、进一步提高广西政法队伍的业务素质和公正执法水平为目标的检查活动，必将营造公正高效的法治环境、促进广西全区公正执法的水平，使广西“司法公正”迈上一个新台阶。
目前，这一活动已进入巡查阶段。但自2007年4月16日刘毅先生在法定期限内正式向广西高院提出再审申请后，5月、8月、9月，其又多次到广西高院了解有关情况并催促该案取得实质进展，其间刘毅先生发现该案二审卷宗因为执法质量考评的缘故而被有关庭借走，这说明该案已成为广西高院自查复查对象。但是对这个具有全国影响的案件，迄今为止广西高院却没查出任何问题。
更有甚者，自刘毅先生递交再审申请后近半年时间过去了，广西高院不仅在政法机关公正执法检查活动中至今没有查出任何问题；而且虽经刘毅先生多次交涉，广西高院对这一具有全国影响的知识产权案件的再审，却既不立案开庭审理，也不按法律规定作出不予立案受理的通知。与此同时，给南宁卷烟厂带来不少于20个亿巨大产值的刘毅先生的广告语著作权正在遭受后者的持续侵害（目前，香港凤凰卫视每天都在热播该广告），损失和恶劣影响每天都在持续扩大。
有鉴于此，依据“最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见”二百零六条之规定：“人民法院接到当事人的再审申请后，应当进行审查。认为符合民事诉讼法第一百七十九条规定的，应当在立案后裁定中止原判决的执行，并及时通知双方当事人；认为不符合第一百七十九条规定的，用通知书驳回申请。”刘毅先生已委托本律师正式发函广西高院，请求其依最高人民法院的上述意见及早做出决定，即对刘毅先生的再审申请或立案审理、或向其发出正式的驳回通知书。但是，对此广西高院却并未作出应有的回应。

三、相关请求
基于前述情况，我们认为，该案二审判决不仅不符合我国法律对知识产权保护的有关规定，与尊重及保护知识产权的国际、国内潮流相违背，也给广西在知识产权保护方面的形象抹了黑。因此，我们恳请广西壮族自治区政法委和尊敬的彭祖意书记对这起在全国已造成恶劣社会影响的、已拖延数年的、无论是侵权数额还是侵权方式都十分恶劣的知识产权侵权案予以关注，并恳请贵委敦促广西高级人民法院对该案及时立案、正确审理为荷。
此致。
北京市国联律师事务所：
执业律师：徐灿
2007年9月20日

注：本律师联系电话：62531903，62532155／56，13301255809

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