【录音制作者权侵权案代理词】北京天中文化诉中电通信录音制作者权案

发布日期：2010-05-27 作者：陈永福律师

关于北京天中文化发展公司诉中电通信科技公司录音制作者权案
代理词

尊敬的审判长、两位审判员：
作为被告中电通信的委托代理人，针对庭审争议焦点，发表如下意见，以供法庭参考：
一、关于本案“诉讼时效是否已过”之争议焦点
在本案中，原告提交的证据三《公证书》【（2006）京证经字第19286号】载明“2006年8月9日原告的委托代理人声称北京市场销售的CECT V185手机侵权”，因此可以认定权利人知道的侵权行为之日为2006年8月9日。而依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“侵犯著作权的诉讼时效为二年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算”，故而本案的诉讼时效届满之日应当为2008年8月8日。
作为被告中电通信的委托代理人，北京市海淀区人民法院于2008年11月27日向我送达了本案的如下证据材料：原告提交的《民事起诉状》、《证据目录》及证据1—6。那么依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十三条“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告”之规定，则可以推算出本案的立案之日应当为2008年11月22日。
综上分析，本案的诉讼时效已经超过，原告依法已经丧失胜诉权。

二、关于“原告是否为涉案歌曲《想唱就唱》录音制作者权合法权利人”之争议焦点
1、原告是否依法获得了涉案歌曲《想唱就唱》的歌词作者授权许可并支付报酬？
依据我国《著作权法》第三十九条“录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品，应当取得著作权人许可，并支付报酬”，《想唱就唱》歌曲的歌词“……想唱就唱要唱得响亮，就算没有人为我鼓掌，至少我还能够，勇敢的自我欣赏；想唱就唱要唱得漂亮，就算这舞台多空旷，总有一天能看到，挥舞的荧光棒。啦……”是由著名作词家胥文雅小姐所创作。在本案中，原告使用了《想唱就唱》作品，却并未提交任何证据证明其获得了词作者胥文雅小姐的授权许可，亦并未向词作者胥文雅小姐支付过任何报酬。
2、原告是否依法获得了涉案歌曲《想唱就唱》的曲作者授权许可并支付报酬？
涉案歌曲《想唱就唱》的作曲是由陈超创作。本案中原告使用《想唱就唱》作品，却并未提交任何证据证明其获得了曲作者陈超的授权许可，亦并未向曲作者陈超支付过任何报酬。
3、原告是否依法获得了涉案歌曲《想唱就唱》的表演者授权许可并支付报酬？
依据我国《著作权法》第四十条“录音录像制作者制作录音录像制品，应当同表演者订立合同，并支付报酬”，涉案歌曲《想唱就唱》的表演者为张含韵小姐，在本案中，原告并未提交任何证据证明其获得了表演者张含韵小姐的授权许可，亦并未向张含韵小姐支付过任何“使用其表演者权”的报酬。
原告提交的其与张含韵签订的《经纪人合约》明确载明“委托方为张含韵，受托方为原告；委托事项为代理、规划及演艺工作事宜”，尤其是在合约第（三）条“佣金及结算”第3.1条“由于甲方（指原告）替乙方（指张含韵）代理、规划其演艺工作事宜，乙方同意向甲方支付佣金”内容已经明确的揭示出了合同之性质。因此，《经纪人合约》只能证明原告属于张含韵的演艺经纪人身份，亦即是代理人之身份。
我国《著作权法》第四十条所规定的内容实则是指表演者权人将其表演者权依法授权许可他人使用，并由他人支付相应报酬作为支付对价，而《经纪人合约》却是表演者权人张含韵反而要向原告支付佣金。故而，原告的证据显然不能证明其与表演者张含韵订立合同，并支付了相应报酬，依法不能达到其证明目的。
综上分析，原告并未提交任何证据证明其已经取得了著作权人的许可，支付了著作权人报酬，涉案歌曲的作词者胥文雅小姐、作曲者陈超及表演者张含韵并未给予原告任何形式的授权许可。原告仅仅只是使用了录音工具等录制了涉案歌曲《想唱就唱》，这只是“一种单纯的录制制作的事实行为”，而非“通过录音制作行为产生或引起知识产权权利产生或归属的法律行为”。因此，原告并非真正的合法录音制作者权权利人。
目前现有的证据只能证明原告仅仅属于“录音制作人”，而非“录音制作者权权利人”。因此，原告其自身的权利来源存在严重的重大缺陷和纰漏，是建立在侵犯他人合法的权利基础之上，根本不能获得著作权法的保护，否则法院则是纵容非法侵权行为，使得原告“因其违法行为而获得非法利益”。

三、关于“原告的诉讼主体资格是否适格”，亦既“涉案歌曲《想唱就唱》录音制作者权的真正合法权利人”之争议焦点
如上分析所述，既然原告并非合法的真正的录音制作者权权利人，那么真正的权利人到底是谁呢？又有何证据和依据证实呢？
在司法实践中，法院一般援引我国《著作权法》第十一条第四款及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定“在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”，判决在作品上署名的人为合法权利人，然而该条款是种法律推定事实，是建立在假设或认定出版作品或制品的出版单位严格审查著作权权利权属证明或文件的基础之上的。
在本案中，原告证明其属于《想唱就唱》歌曲真正的录音制品合法权利人的证据主要为“广东顺果文化发展有限公司发行、广东音像出版社出版，北京天中文化发展有限公司提供版权”的《我很张含韵》光盘。然而，被告申请法院去广东音像出版社调取的证据证明的事实，则完全推翻了上述法律所推定的事实。法院调取的证据广东顺果文化发展有限公司于2005年6月27日出具的《授权书》和《节目版权证明书》载明“由本公司购买的CD与录音带张含韵专辑《我很 张含韵》之节目版权属本公司所有，已向作者支付录音著作权费，现授权广东音像出版社出版”，因此《想唱就唱》歌曲真正的录音制品合法权利人应当为广东顺果文化发展有限公司，而非本案原告北京天中文化发展有限公司，故而原告主体不适格。
综上所述，原告所提供的证据并不能足以充分证明其享有《想唱就唱》歌曲的“录音制作者权”，而法院调取的证据则能够证明真正的录音制品合法权利人应当为广东顺果文化发展有限公司，足以推翻在制品上署名的原告为权利人之法律推定事实。因此，原告根本就不属于本案“侵犯录音制作者权”的适格原告，其诉讼请求应当依法被驳回。

四、关于原告“停止侵权，收回在架手机并删除涉案曲目”诉求是否合法的争议焦点
原告诉称的第二项诉讼请求为“立即停止对涉案曲目原告之录音制作者权的侵害，对于涉案机型尚在架手机，收回并删除涉案曲目”。众所周知，手机属于时尚更新频繁之产品，其潮流和款式等随着市场变化不断更新和淘汰，被告所生产的CECT V185型号手机早已经被市场完全彻底淘汰，且已全部销售完毕到终端消费者手中。
因此，原告第二项诉讼请求已经不具备现实可行性，涉案手机根本就不具备被告继续侵权的行为和可能，原告的权利也不可能受到进一步的侵害，故原告之该条诉讼请求在法律上已经无法实现，亦不具备法律上判决之必要，该项之诉讼请求应当依法被驳回。

五、关于本案“判决侵权赔偿数额的参考因素、参照标准和依据”之争议焦点
原告提交的证据六打印的北京法院网刊登的北京市朝阳区法院（2006）朝民初字第21873号民事判决书，用来主张按照“每一万台手机赔偿五万元标准”来进行赔偿，没有任何事实和法律依据。该判决既不是最终的生效判决；也没有查明手机生产数量是1万台；而其涉案歌曲也不具备可对比性；更不能证明其真实准确无误性。因此，依法不能予以参照。
代理人认为：即使认定原告属于录音制作者权利人，且认定被告侵权行为事实存在，在本案中鉴于无法确定权利人的实际损失，也无法确定侵权人的获利情况，那么判决赔偿数额考虑的因素和标准，应当依据最高法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”规定来分析：
1、关于合理使用费
按照国家版权局发布的《录音法定许可付酬标准暂行规定》第二条“录制发行录音制品采用版税的方式付酬，即录音制品批发价×版税率×录音制品发行数”；再依据第三条“录制发行录音制品付酬标准为：不含文字的纯音乐作品版税率为35%；歌曲、歌剧作品版税率为35%”，我们认为应当按照上述法定的付酬标准进行计算方才符合法律及司法解释之规定。
主管部门国家版权局与此相吻合的规范性法律文件《关于复制发行境外录音作品向著作权人付酬有关问题的通知》【国权（2000）38号】，则进一步的给出了参照标准的论据支持。
2、关于本案的作品类型
本案中原告主张的录音制品仅仅只是一张专辑中的某一个歌曲；而且该歌曲是湖南卫视一档节目的主题，几乎每一个参加“超级女声”比赛的参赛者均演唱过该首歌曲，拥有无数个不同的演唱者和演唱版本；且其词、曲并非专属于表演者张含韵所有，也并非为其所单独创作而演唱；因此，对于涉案歌曲的保护应当区别于其他录音制品，需要合议庭着重考虑。
3、关于侵权行为性质及过错程度
被告是在互联网上通过“网络下载”的方式内置在手机中，根本不知道该录音作品的权利人归属，在主观上并未有恶意的侵犯权利人的录音制作者权之意图，更未有恶意的试图通过这种“特别的复制方式”来谋取非法利益，导致权利人的经济损失之非法意图。其侵权行为性质显著轻微。而且在事情发生后，被告多次和原告交涉并协商愿意赔偿“案结事了”。
4、关于侵权程度及侵权后果
被告在手机中内置使用该涉案曲目，仅仅只是作为手机的一项附属性的、无关重要的设计，该设计并非是涉案机型的卖点，也非为涉案机型的主导的、独特的和吸引消费者选择和购买的功能；而且手机的主要功能是通话，消费者通常都不会因为有内置歌曲而特意购买，更不会因内置有涉案曲目而选择购买，故而并不会引起专辑的销售量减少和经济损失的后果。而且被告所使用的只是涉案曲目的片段而已，时间仅为66秒，只占曲目时间长度237秒（3分57秒）的27.8%，不会给权利人造成严重的后果，也不会引起其经济利益的减少。
再依据北京市高级人民法院《关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》（京高法发[2005]12号）第九条“适用本规定第六条第一款第（三）项所称“法定赔偿”应当根据以下因素综合确定赔偿数额：（一）通常情况下，原告可能的损失或被告可能的获利；（二）作品的类型，合理许可使用费，作品的知名度和市场价值，权利人的知名度，作品的独创性程度等；（三）侵权人的主观过错、侵权方式、时间、范围、后果等”。
5、关于作品的知名度和市场价值
6、关于权利人的知名度
7、关于作品的独创性程度

六、关于“为制止侵权行为所支付的合理开支”之争议焦点
原告请求赔偿“为调查侵权行为和起诉所支付的合理费用”具体数额不明。
依据《著作权法》第四十八条“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”，上述法律明确限定了制止侵权行为合理开支的“合理性”和“必要性”，而原告购买涉案侵权实物已经有第一被告出具的商业发票，及手机实物包装及权利外观证明，根本无须亦无进行公证行为之必要性和合理性。故而，其公证费不能予以支持！
以上代理意见供合议庭参考，以便作出公正、合法之裁决，驳回原告之诉讼请求！

特别授权代理律师：陈永福
2009年2月13日

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