父代子出具借条的行为认定

2008年3月26日《中国法院网》刊登了张琦撰写的《父代子出具借条的行为应如何认定？》一文，案情如下：2004年11月份，侯伟因经营需要经其父侯立果之手向赵某借款30000元，侯立果并向赵某出具了内容为“今借现金叁万元（￥30000），月息1分5厘。侯伟（侯立果代）”的欠据一张。后赵某虽向侯伟和侯立果多次索要，该笔借款均未得到偿还。赵某遂于2008年1月份诉至法院，要求侯氏父子偿还借款本金30000元及其相应的利息。庭审中，侯立果认为该款系侯伟所用，应由侯伟承担；而侯伟认为其从未向赵某借过款，其不应承担还款责任。作者认为侯立果代其子出具欠条的行为构成“表见代理”，只能由侯伟承担还款责任，侯立果不应承担还款责任。

    笔者不同意该文的观点，认为侯立果代其子出具欠条的行为是狭义无权代理行为，事后未经侯伟追认，故对侯伟不发生效力，应由侯立果一人承担还款责任。具体分析如下：

    无权代理是指行为人没有代理权而以本人的名义与第三人实施民事法律行为的现象。无权代理具有以下特点：第一，行为人以本人的名义实施民事法律行为。第二，行为人没有实施该代理行为的代理权限。第三，行为人与第三人之间的行为是有效的。无权代理分为狭义无权代理（即除表见代理外的无权代理）及广义的无权代理（表见代理属于广义无权代理的一种情形）。

    狭义无权代理是行为人没有代理权，也没有足以使相对人相信其有代理权的客观事实，而以本人的名义与相对人实施民事法律行为所为的代理。狭义无权代理对行为人产生的法律后果是无权代理未经相对人主张撤销，也未被本人追认的，行为人应承担行为的法律后果，即承受由此行为设定的与相对人的权利义务。

    所谓表见代理，是指行为人无代理权而以本人的名义实施民事法律行为，但有足以使第三人相信行为人有代理权的事实和理由，善意第三人与行为人实施民事法律行为的，可发生与有权代理相同的法律后果。其成立除具备无权代理的要件外，还须具备特别的条件。一般来说，表见代理的构成须具备以下条件：

    1、行为人无代理权，却以本人的名义为民事行为；2、客观上有足以使他人相信行为人有代理权的事实和理由；3、须相对人为善意；4、须行为人与相对人所为民事行为具备生效要件。表见代理的表现形式多样，常见的主要有以下情形：一是本人有授权的表示而实际上未授权。二是本人交付证件给行为人。三是代理关系终止后，本人未收回代理证书，行为人以此代理证书证明其有代理权而与第三人实施民事行为。四是行为人与第三人实施无权代理行为，本人知道而又不表示反对，而第三人不知道行为人无代理权。

    结合本案来看，侯立果代其子侯伟出具欠据，从父亲与儿子的关系，客观上不能足以成为相对人赵某完全有理由相信侯立果有代理权的事实和理由。如果简单的根据父子关系或是共同生活在一起就推定成立表见代理，那表见代理有可能成为脱逃债务的工具，例如父亲谎称替儿子借钱实为自己借，而儿子又无偿还能力，有违其立法初衷。

    综上，该案不构成表见代理，只构成狭义无权代理，因此，该笔借款应由侯立果一人承担还款责任。如果钱确实是借给儿子用的，可以由父亲再向儿子主张权利。

作者：广昌县人民法院 丁吉生