原告萍乡市新安工业有限责任公司诉被告萍乡市龙骧瓷厂等侵害商业信誉、商品声誉不正当竞争案

基本案情原告新安公司与被告龙骧瓷厂同为生产轻瓷产品的企业，在市场同行业竞争中，被告龙骧瓷厂法定代表人、本案第二被告胡鑫对原告新安公司（前身为萍乡市安源瓷厂）法人代表李日政产生不满情绪。2001年8月份，第三被告李干劲和被告胡鑫及另一人蔡建军（已被判刑）在山西省太原市金叶宾馆共同商议以与原告新安公司有业务往来的河南安阳钢铁集团有限责任公司、湖南涟源钢铁集团公司、辽宁鞍山钢铁公司等单位的党员、职工、离退休人员代表的名义，向这些单位写举报信，反映购买原告新安公司产品价格高、质量差等情况，从而报复新安公司法人代表李日政，使其所经营的企业业务量减少。被告胡鑫起草好举报信，得到被告李干劲等的认可。之后，胡鑫要求李干劲去打印、寄发举报信。同年9月8日，被告李干劲向太原市化学工业集团公司焦化厂财务科寄出一份举报信，其内容反映有关人员购买新安公司的产品80%不合格，价格却高于1500元每立方米；向辽宁鞍山钢铁集团公司纪委、安阳钢铁集团有限责任公司纪委、涟源钢铁集团公司纪委等分别寄出一份举报信，其内容反映新安公司向有关人员采取贿赂、欺诈手段高价销售产品，造成公司近百万元损失。太原化学工业集团公司焦化厂纪委得知举报信后，进行了调查，认为举报信反映的内容不属实；安阳钢铁集团有限责任公司纪委经调查核实购买新安公司轻瓷材料与其他厂家同类产品相比价格偏高。2002年9月6日，萍乡市萍审有限责任会计师事务所接受萍乡市安源区人民检察院委托，就此作出萍审资评报字（2002）第32号关于《萍乡市安源瓷厂李日政的发明专利“轻瓷多孔填料”产品信誉损失的无形资产评估报告》，结论为：2001年下半年至2002年7月31日无形资产损失值为721、4万元，其中减少国家税收238万元，企业净损失454、4万元，其他损失29万元。2002年11月1日，萍乡市安源区人民法院作出（2002）安刑初字第130号刑事判决，认定被告人胡鑫、李干劲、蔡建军犯损害商业信誉、商品声誉罪，分别被判刑。2003年3月4日，萍乡市中级人民法院作出（2002）萍刑二终字第60号刑事裁定书，维持该刑事案件的一审判决。另查明：在上述刑事案件审判期间，本案原告虽因被告人的行为造成了商业信誉、商品声誉的损害并具备损失鉴定结论，但原告并未提起附带民事诉讼。二ＯＯ三年十月十九日，萍乡市中级人民法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条、《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十四条第（七）项之规定，作出如下判决：

    一、被告萍乡市龙骧瓷厂、被告胡鑫、被告李干劲赔偿原告萍乡市新安工业有限责任公司商业信誉、商品声誉损失计人民币464、36万元，限本判决生效后十日内付清。三被告承担连带责任。

    二、驳回原告萍乡市新安工业有限责任公司其他诉讼请求。判决后，原、被告均未提出上诉，本判决已发生法律效力。争议焦点本案争议焦点为：三被告是否存在侵犯原告商品声誉、商业信誉及其他不正当竞争行为，有哪些侵权行为，原告是否因此产生了经济损失，侵权责任如何承担。研讨要点本案的审理牵涉到以下几个法律问题需要明确：1、商业信誉、商品声誉权（简称商誉权）的法律属性；2、商誉是否可以评估，如何评估；3、商誉侵权的构成要件；4、适用法律问题。倾向性意见作者认为，首先商誉权属于知识产权的范畴。商誉权是民事主体依法对其在工商业活动中所创造的商誉享有专有利益而不受他人侵害的权利。从权利本体内容来看，商誉权具有人身性和财产性双重属性。人身性表明商誉与主体相联系而存在，是企业特使人格形象的表现；财产性说明商誉区别于一般名誉与荣誉，具有相当的财产意义。从权利实体的产生来看，商誉的形成在于企业在生产经营、服务态度、技术创新、员工素质、商业文化、管理经验等方面所形成的良好能力，并由此获得社会、公众的普通认可和积极评价。这种经营管理中的资信，有些属于人的智力劳动的创造物，但多数却是来自企业生产经营活动的能力。可见，智力成果不是知识产权的唯一保护对象。换言之，将商誉权归类于知识产权，关键在于其无形财产权属性，或者说商誉的非物质性，在这个意义上，我们才能说商誉权符合知识产权的固有特征。这也符合《建立知识产权组织规定》的“知识产权包括……以及在工业、科学、文学或艺术领域里一切其他智力活动而产生的权利，”从内容上说，商誉权具有人身性和财产性双重内容，与专利权、商标权、版权相似。从国外的实践和立法看，他们把专利、商标商号和商誉所享有的独立权利，称为工业产权。我国与许多国家的双边互保投资协定也承认商誉权是知识产权。比如，我国与法国的《关于相互鼓励和保护投资的协定》〈1984年5月30日〉规定，“投资”系指依据在其领土和海域内接受投资的缔约上方的法律用于投资的各种财产，尤其是：……〈四〉著作权，工业产权，专利技术，工艺流程，商号和商誉。商誉权虽然属于知识产权的范畴，具有客体非物质性的本质特征，但与著作权、专利权、商标权等传统知识产权相比较而言，该项权利还具有自身的显著特点，即非确定的地域性、非法定的时间性。其次，商誉可以评估。因为商誉是一种财产，要使其成为量化的资产必须通过评估。由于商誉具有抽象性、综合性等特征，决定了价值计算的复杂性，作为一种特殊的产品，其价值量不能象一般商品那样直接以它所花费的社会必要劳动时间来计算，现可现可根据《国有资产评估管理办法》用一定的程序由特定的资产评估机构进行评估，具体可以这样进行：

    1、基本因素，即对评估具有决定性作用的因素，具体地说，就是商誉所创造的超额利润或新增利润。就超额利润来说，要测出该商品生产者或经营者的资本收益率和同行业的基准收益率，采用收益现值的标准，把两者相减就可得到。就新增利润的测定来说，要测出现阶段的资金收益率和以前一段相对时间的基准收益率，用同样的方法就可得到。超额利润是横向的比较，是同行业之间的比较；而新增利润是纵向比较，是自身前后两个时期的比较，这两种方法最好结合使用。同时，由于商誉自身的不定型性，必须用动态法和静态法两种方式计算，确定其评估值。

    2、非基本因素，这是我认为还须考虑的因素，主要有：〈1〉商誉的形成成本，也即形成现阶段的商誉所付出的代价，商誉由于不可比性，无法在流通过程中自然地形成它的价值基础——社会必要劳动时间，社会往往只能承认每个商誉的个别劳动量为必要劳动量。因此，商誉形成的成本，就当然成为评估商誉的重要因素。〈2〉商誉的成熟程度，也即商誉信息的传播广度和顾客的接受深度，商誉作为联系生产者、经营者和顾客的接受深度，商誉作为联系生产者、经营者和顾客的“桥梁”，是促销创益的催化剂，因此，商誉的成熟程度就自然地成为测定因素，比较有效的方法可考虑民意测验。总之，虽然对作为无形财产的商誉的评估是一项很细很复杂的工作，但却是可行的。这也恰恰证明了商誉的确是一种无形财产。再次，关于商誉侵权的构成要件。我们认为，构成商誉侵权必须同时符合如下四个要件：

     1、主观上有过错。侵害商誉权的行为发生在竞争对手之间，这一行为的目的在于通过诋毁、诽谤他人的商业信誉和商品声誉，削弱对方当事人的竞争能力，从而使自己在竞争中取得优势地位。因此，故意行为才构成侵权行为。从过错心理方面来分析，行为人明知自己的行为会发生损害他人商誉的结果，但希望或放任这种商誉毁损的危害结果的发生，行为人的这种主观故意性是明显而确定的。出于过失而损害了他人的商誉，应以侵犯名誉权论处。

    2、行为人具有经营者身份。这是确定商誉侵权的主体资格，即只有从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人所实施的损害竞争对手商誉的行为才构成该类特殊侵权行为，非经营者实施的侮辱、诽谤、贬低的行为则以一般侵权论。《保护工业产权巴黎公约》及世界知识产权组织的《对反不正当竞争的保护示范法》，均将商誉侵害视为不正当竞争行为。英美法系国家为商誉权提供仿冒诉讼与其他特殊诉讼的救济方式，其主体指向概为经营者。大陆法系国家主要适用竞争法保护商誉权，因此侵权行为人与受害人存在着商业竞争关系。在我国，最高人民法院依照《民法通则》和〈〈反不正当竞争法》的规定于1998年做出司法解释，从主体要件方面明确了侵犯商誉权行为与一般侵权行为的区别：（1）新闻单位对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，主要内容失实，损害其名誉的；或者对经营者的某种行为或其产品、服务等所作的评论严重不当，如定性错误、乱下结论，致经营者名誉受到损害的，构成对名誉权的侵害，应按侵害他人名誉权处理。（2）消费者对生产者、经营者、销售者的产品质量或服务质量进行批评、评论，借机诽谤、诋毁、损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权。由此可见，新闻单位、消费者与商誉主体没有竞争关系，不互为竞争对手，因此不能作为侵犯商誉权行为的主体。他们所实施的商业诽谤或诋毁行为以侵害一般人格权论，不能适用《反不正当竞争法》的有关规定。

    3、实施了商誉侵权行为。侵害商誉权的行为表现为捏造虚伪事实或对真实事件采取不正当说法，损害竞争对手商誉的行为。根据世界知识产权组织关于反不正当竞争示范法所作出的解释，凡是对某企业产品、服务或商业活动提出虚假或不当的说法，都是违反公平竞争原则，损害他人商誉的行为。

    4、产生了侵权损害事实。侵害商誉权的损害事实，是因侵权行为的实施而导致关于权利主体的社会评价降低，并由此造成了商誉的实际损害。损害事实认定的前提条件在于判断特定主体在某一特定区域内是否建立了自己的商誉。对于这一问题可从两方面来考察：第一，当事人提起侵权之诉必须是其有产品在该地区（受诉法院的司法管辖权地区，以下同）销售，或其服务业务在该地区开展，或在该地区有与生产和流通有直接联系的经济行为，抑或有从事生产和服务的分支机构；第二，必须有一定数量的消费者意识到当事人的产品或服务的存在。如果社会公众未能意识到特定主体的产品或服务在该地区的存在，就可以证明该主体未能在这一地区建立起商誉，从而也就不可能存在侵害商誉权的事实。损害事实认定的标准在于商誉损害的危害性结果的发生。商誉损害的内容涉及对商事主体的产品质量、经营现状、销售状况、履约能力及态度等经济能力进行贬损、误导以及施加不当影响的事实，上述事实的发生即是危害结果的发生。损害事实是关于社会评价降低的损害事实，它往往会造成特定主体财产利益的损失。侵害商誉权行为，肯定会有商誉贬损的危害结果，但并非当然或绝对发生实际经济损失.换言之，是否造成商誉的实际损失，不是侵害商誉权的必要条件。

  最后，关于商誉侵权案件的法律适用商誉侵权从广义上来说，属于民事侵权的部分，同时该行为又属不正当竞争行为。但由于我国《反不正当竞争法》关于商誉侵权的法律规定显得过于单薄，而《民法通则》又缺乏相应的明确规定，那么在司法实践中在审理商誉侵权案件时如何适用法律便成为一个较为剌手的问题。笔者认为，法无明文规定并不意味着无法律精神和法律原则可行，况且任何一部法律都无法穷尽社会实践中所有的法律现象，按法律原则和精神办不但合法而且也是可行的。就商誉侵权行为来说，其违反的民事法律原则就是公平和诚实信用原则，而此原则我国《民法通则》和《合同法》均作了明确规定。特别是诚实信用原则，可以说是整个民法中的“帝王原则”。因而在审理涉及商誉侵权案件时，可以适用《反不正当竞争法》第14条之规定，同时可以适用《民法通则》关于诚实信用和民事责任及其承担方式的相应条款。就本案而言，原告新安公司通过自身的营销方式和手段，使自身的企业和享有专利权的有关产品在一定的范围内获得了应有的知名度和市场潜力，能够为企业带来较大利润，原告为此享有相应的商誉权，应受到法律的保护。被告龙骧瓷厂、胡鑫、李干劲本身具备经营者身份，同时主观上具有侵犯原告商业信誉、商品声誉的故意，实施了侵犯原告商业信誉、商品声誉的不正当竞争行为，这已为人民法院生效的刑事判决所确认。且三被告的侵权行为已给原告商誉造成了实质性损害，三被告应承担相应的侵权责任。三被告在庭审中认为萍乡市萍审有限责任公司会计师事务所所作关于原告商誉损失的评估不具科学性，不能作为证据使用。本院认为，在我国就无形资产评估尚未颁布相应规定之前，对无形资产的评估参照《国有资产评估管理办法》进行并无不当，且该评估结论是受司法机关的委托，由法定的鉴定机构，按照法定程序所作出的结论，被告无任何合法的反证，其证明效力应予确认。因此，法院依法作出上述判决是正确的。

作者：　余向阳 黄红建