再审期间，案外人要求作为原告参加诉讼本案的工程实际施工人能否参加诉讼

原审原告A公司与原审被告甲公司、乙公司于2000年5月25日签订结算单，对由乙公司开发后由甲公司接手的某工程的债权债务事宜进行确认。后因该结算单的履行问题，A公司将甲、乙二公司诉至法院。原审判决生效后，A公司不服该判决向检察机关申诉，检察机关就该案向法院提出抗诉。再审期间，案外人徐某以本人是该案涉诉工程的实际施工人为由，向原审法院提出申请，要求作为原告参加诉讼。同时，原审原告A公司出具证明证实，涉诉工程由徐某个人垫资并施工，原审诉讼费也系徐某个人垫付，自愿放弃以原告身份参加本案诉讼及与本案涉诉工程款相关的一切实体权利，并以此为由申请撤诉。

  　　对于徐某能否直接参加诉讼以及参加诉讼的法律地位，有以下几种意见：1.应准许原审原告A公司撤诉，以此结案。徐某个人作为涉诉工程的施工人应另行起诉主张权利。2.可准许徐某作为有独立请求权的第三人参加诉讼。3.应准许徐某作为原告参加诉讼，直接向甲、乙二公司主张权利。

  　　笔者同意第三种观点，理由如下：

  　　1.最高人民法院法释【2004】14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。依照该规定，徐某作为涉诉工程的实际施工人，有资格作为原告向甲、乙二公司主张权利。虽然法释【2004】14号司法解释对该再审案件没有溯及力，但该司法解释对案件中实际施工人徐某诉讼地位的处理显然有指导意义。

  　　2.准许徐某作为原告直接参加诉讼，符合诉讼经济和司法效率原则。最大限度地发挥现有司法资源的整体效益，最大可能地降低当事人的诉累，最低成本地实现司法公正，是民事审判工作处理好司法公正与司法效率关系的核心要求。本案中，徐某是涉诉工程的实际施工人和垫资人，如果不准许其在本案中直接参加诉讼，则徐某势必需要另案起诉向甲、乙二公司主张权利，这一方面会增加徐某的诉累，另一方面也会增加司法资源的支出，推延纠纷解决的时间，明显与民事审判的指导原则背道而驰。

  　　3.再审案件中，准许原审未参加诉讼的当事人参加诉讼，法律并无禁止性规定。不准许徐某参加诉讼意见的一个重要理由是，原审中徐某并未参加诉讼，再审中直接参加诉讼没有法律依据。笔者对此也不否认，但对于此种情况下徐某作为原告参加诉讼，法律并没有禁止性规定。就再审的功能而言，再审的目的是纠正原审的错误并尽快得出正确结论。因此，本案在明知有证据证实涉诉工程的实际施工人是徐某的情况下，仍然不准许其作为原告参加诉讼，显然不利于准确、客观全面地认定案件事实和公正及时地裁判，更不符合再审的纠错功能。假设本案是一审案件，徐某参加诉讼不会有异议，现在作为再审案件，在法律没有禁止性规定的情况下，徐某作为原告参加诉讼也不应当予以限制。

  　　综上，该案中实际施工人徐某作为原告直接参加诉讼应当予以准许。

天津市津南区人民法院：姚荣成