互联网时代商标使用与商标侵权判定的关系

摘 要：　商标使用可以在网络环境下的商标权侵权判定中发挥积极作用，有助于认定被诉侵权人所使用的商标是否起到标示来源的作用，从而为正确判断消费者是否会发生混淆奠定基础。在元标签或关键词搜索排名的相关案件中，被诉人的行为需要使消费者能够识别商标权人的商标，导致消费者发生混淆的可能性，才构成商标使用。如果被诉人并没有利用商标权人的商标作为域名或者作为自身网站的描述，消费者能够准确地辨别出被诉一方的商标和原告的商标，也不会发生任何形态的混淆，则不构成商标权侵权。

　　关键词：　元标签; 关键词; 商标; 侵权判定; 商标使用;

　　Abstract：　The use of trademark can play an active role in the judgment of trademark infringement under the network environment, which helps to determine whether the trademark used by the accused infringer has the function of marking the source, thus laying the foundation for correctly judging whether consumers will be confused. In the related cases of meta tag or key words search ranking, the defendant's behavior needs to enable consumers to identify the trademark of the trademark owner, which may lead to the possibility of confusion among consumers. If the defendant does not use the trademark of the trademark owner as the domain name or as the description of his own website, and the consumer can accurately distinguish the trademark of the accused party and the trademark of the plaintiff, and there will be no confusion in any form, then it will not constitute trademark infringement.

　　Keyword：　meta tag; key words; trademark use;

　　根据我国《商标法》第57条的规定，商标权侵权行为一般表现为侵权人在相同或类似的商品上使用与商标权人商标相同或近似的标识，容易造成消费者混淆误购。由此，在侵权的判断中，被诉侵权人的行为是否属于商标使用，就成为重要的判定依据。祝建军法官认为，商标使用是判断商标权侵权的要件，如果被诉人不符合商标使用的要求，则不构成商标权侵权[1]。在传统物理环境下，侵权人要实施侵权行为，在行为上需要使用商标权人的商标标示侵权人自己提供的商品或服务，商标一般贴附在所要销售的商品或服务以及与之有关的包装、广告和宣传材料上，向消费者公开展示，侵权人是否构成商标使用较容易判断。然而在网络环境之下，商业模式的更新使得对商标的利用形态日渐丰富，许多利用他人商标的形式已经脱离了所提供的商品或服务，甚至这种利用是一种内部性质的使用，并不向消费者展示商标。一些商标权人的竞争者开始在互联网元标签、关键字中对商标权人的商标进行使用，以吸引消费者的注意，增加点击率和访问量，更好地获取竞争优势。这些对他人商标进行使用的方式并不是直接将他人商标贴附在自身商品或服务之上，用以标示商品或服务的来源，而是利用网络技术巧妙地对他人商标“搭便车”，在网站内部或关键字中对他人商标予以使用，由此产生了关于这些使用形态是否是商标使用以及是否构成商标权侵权的疑问。这种情况下，如何认定使用者使用他人商标行为的性质，就成为重大的理论和实践问题，关系到使用者的行为是否构成商标权侵权。有鉴于此，本文将针对网络环境下商标的特殊使用方式展开探讨，界定元标签和关键字广告中的商标使用行为，厘清新技术环境下商标使用与商标权侵权判定之间的关系。

　　一、网络环境下元标签商标权侵权判定中的商标使用

　　（一）网络环境下将商标作为元标签的行为及其侵权风险

　　随着网络技术的发展，网站的数量有了大幅的增长，很多商品或服务的提供者开始在网络之上建立网站，提供商品宣传的服务。消费者也日益习惯通过互联网寻找有关网站和信息。网络上的搜索引擎技术是帮助网络使用者寻找信息和网站的技术。例如，使用者想要了解某一大学的招生情况，就可以在搜索引擎的搜索框中输入大学的名称或关键字，回车之后即可看到搜索引擎搜索出的有关这一大学的各种网站的列表，使用者便可以通过网站列表继续点击进入各个网站了解这一大学的信息。为了使搜索更为准确和迅速，搜索引擎提供商开发出了一种新的搜索技术———元标签技术。搜索引擎会预先将网页内容进行检索，将大量网站内部所使用的元标签复制在其搜索引擎服务器上。所谓元标签，是网站设计所使用的一种超文本语言中的指令性文字。该指令性文字包含了能够引导搜索引擎读取的指令文字。当使用者键入关键字，网站内部的元标签也使用了这一关键字时，搜索引擎就能够将之搜索出来，并在用户电脑界面显示出在元标签中使用这一关键字的网站。网站的元标签中出现的使用者输入的关键字越多，则在最终的搜索结果列表中，其排名就越靠前。于是许多提供商品或服务的商家便在元标签中大量使用商标作为关键字，以使其网站在最终的搜索结果列表中位于前列，增加其网站被消费者搜寻到的概率。


互联网时代商标使用与商标侵权判定的关系


　　如果商标权人在网站的元标签中使用自己的商标作为关键字，以更有利于消费者在搜索时能够检索到自己开办的网站，这种行为是正当参与市场竞争的行为，并无可厚非。但如果是竞争对手乃至不存在相关联系的网站也使用商标权人的商标作为自己网站的元标签，以吸引那些在搜索栏输入商标权人商标作为搜素关键字的用户，这种行为是否是商标权侵权行为尚存在着争议。亦即，A公司享拥有对某一商标的商标权，但是其竞争对手B却将A公司的商标植入B公司网站的元标签中，使用者在搜索引擎中输入A公司的商标时，在搜索结果列表中可能会出现B公司的网站，从而吸引到消费者的注意，本想寻找A公司网站的消费者就可能转而点击进入B公司网站，并可能购买B公司网站的商品或服务，使A公司丧失交易机会。这时，B公司的使用行为是否构成商标权侵权已经成为争议的焦点。

　　（二）网络环境下元标签商标侵权案件中对商标使用的认定

　　关于元标签领域的第一案就是Brookfield Communications案。在此案中，法院是通过售前混淆认定被诉一方构成商标权侵权的，并未对商标使用做专门的论述。然而，在被诉一方使用原告商标“Moviebuff”作为被告网站的元标签是否违反了美国联邦商标法这一问题上，法院做了扩充性的解释。法院认为，Moviebuff一词并非一般的通用文字，其具有商标的显着性，可以识别商品或服务来源。被告故意在其网站中将该词作为元标签，将其当作自身的商标来使用，是以不正当的方式利用了原告的商誉，将消费者转移到被告的网站以谋取利益，构成商标权侵权1。从此案中的美国法院态度来看，做出判决的美国联邦巡回第九法院显然对商标使用做了扩大性的解释，其认为不论消费者是否能够看到被诉一方使用的商标，被诉一方的行为都是以不正当的方式利用了原告商标的商誉，是属于商标法规制的“搭便车”行为。因此，元标签尽管是一种内部性质的使用，消费者并无法看到被诉人使用原告的商标来标示被诉人自己的网站，但是在行为性质上依然是一种将他人商标当做自己商标来使用的行为，具有不正当性。并且，这种行为造成了消费者的售前混淆，属于商标权侵权无疑。

　　在2008年发生的North American Medical Corporation v.Axiom Worldwide,Inc一案中，法院对商标使用做了新的诠释2。在此案中，原告North American Medical Corporation是一家脊椎物理治疗器具的生产商，被告Axiom Worldwide则是其竞争对手。被告建立了自己的网站，并使用了原告的注册商标“Accu-Spina”“IDD Therapy”作为其网站的元标签，使得网络用户在搜索引擎搜索栏键入上述上标后，能够搜索到被告的网站。不仅如此，在搜索出的结果中，关于被告网站的简短描述，也出现了特别被标明的原告的商标文字。原告认为被告的行为构成商标权侵权，遂诉至法院。审理该案的乔治亚州北区法院认为，被告使用原告的商标作为被告自己网站的元标签，构成商标权侵权。被告不服，认为其行为并未向消费者展示原告的商标，并提起上诉。在二审审理中，第十一巡回上诉法院认为，要判断被告使用原告商标作为元标签的行为是否构成商标权侵权，首先要依据《兰哈姆法》第32条（a)(1）条的规定3。该法第32条（a)(1）在界定侵权行为时有“在商业上使用”（use in conmerce）和“与商品或服务的销售…或广告相联系”（in connection with the sale…or advertising of any goods…）这两项要件。据此，法院认为被告使用原告的商标作为网站元标签，目的是在市场中推销产品，其行为符合《兰哈姆法》第32条（a)(1）“use in commerce”和“in connection with the sale…or advertising of any goods…”这两个要件的规定。针对被告提出的“在其网站的元标签中使用原告商标，消费者并不会看到”的这一抗辩，法院认为被告有展示原告商标的情节，构成了商标使用。法院指出，原告的商标出现在搜索结果列表中关于被告网站的简短描述里，并且是以标明的方式突出显示，这样会导致消费者误认为被告商品来自于原告，或与原告存在关联关系，构成直接来源方面的混淆4。由该案的判决结果可知，法院虽然并没有对在元标签中使用商标权人的商标是否是商标使用作出正面回答，但是对于被告所持的消费者不会看到元标签中的原告商标这一抗辩，法院并没有采纳。其主要原因在于在网站搜素结果的列表中，被告在关于其网站的描述中突出地标明了原告的商标，这显然会让消费者在浏览网页时看到。这是一种明显的向消费者展示商标的使用行为，即使用商标权人的商标标示被告自己的网站，借此使消费者发生混淆误认，错误地点击被告的网站。由此可见，法院实际上是认为被告在搜素结果列表中的描述里标明了原告的商标，这种行为使消费者能够识别原告的商标，构成了商标使用，加之这种行为容易导致消费者混淆，构成侵权无疑。

　　至此，在对元标签中使用商标权人商标是否是商标使用的问题上，法院的观点也并不一致。前述Brookfield Communications案中，被告在元标签中使用原告商标，并没有展示原告商标，法院认定这是对原告商标的“搭便车”行为，构成商标权侵权。而North American Medical一案中，法院认定被告在搜索结果列表中标明原告商标，属于展示原告商标的行为，并非仅在元标签中予以内部使用，因而构成商标权侵权。

　　实际上，根据商标使用的基本原理，商标使用是使用商标用以标示自身商品或服务的来源，这就要求使用者在使用商标时需要向消费者展示商标，以使消费者能够通过感觉器官来识别商标，辨明商品或服务的来源。“从逻辑顺序来说，只有先进行商标性使用，才有混淆的可能性。”[2]22在元标签案件中，仅仅是在内部元标签中使用原告商标，消费者无法看到元标签中的商标关键字，无法依据其来识别网站来源，尚不是一种向消费者展示商标的商标使用行为。被告的行为需要使消费者能够识别商标权人的商标，即需要在网站搜索结果列表中或者在自身网站的域名中向消费者明确展示商标权人的商标，才构成商标使用，方才有进一步导致消费者发生混淆误认的可能性。换言之，如果被告并没有利用商标权人的商标作为自己网站的域名或者作为自己网站的描述，则消费者能够准确地辨别出被诉一方的商标和原告的商标，那么被告就并没有使用原告的商标来标示自己商品或服务的来源，即被诉人在网站元标签中对商标权人商标进行内部性质的使用，并不会使消费者依据商标权人的商标来识别网站的来源。假如被告通过元标签的使用使其网站在最后搜索结果的列表排名中靠前，吸引了消费者的点击，充其量其行为借助于商标权人的商标转移了消费者的注意力，存在不正当竞争的嫌疑，但是在行为的法律性质上，并非商标权侵权。相反，如果被告在元标签中使用他人商标，同时又在搜索结果列表中以明示的方式展示了商标权人的商标，会使消费者识别出商标权人的商标，并以之作为判断被告网站来源的基本依据，这就为消费者的混淆埋下了隐患，如果容易导致消费者发生混淆，则构成商标权侵权无疑。

　　二、网络环境下关键字广告商标权侵权判定中的商标使用

　　（一）网络环境下将商标作为关键字的行为及其侵权风险

　　关键字广告是随着网络技术的发展而逐步出现的新型互联网服务内容，依据其服务方式的不同可以区分为弹出式广告服务和关键字搜索排名服务，这两者都可能涉及到商标权侵权的纠纷问题。

　　所谓弹出式广告服务，是指当电脑的使用者在网络上打开某网站时，如果下载了某些免费软件，或者以某些关键字作为搜索词检索网站，则购买了弹出式广告服务客户的相关广告会以独立的视窗形式弹跳出来，供电脑使用者浏览。此外，一些弹出式广告的广告商还开发出了一些木马程序，能够收集消费者的购物上网记录等，并根据消费者的浏览记录弹出相应的产品广告。弹出式广告服务推出后产生了一些关于商标权侵权的纠纷，主要原因在于弹出式广告的程序中将商标权人的商标作为了广告弹出的关键字，从而引起商标权纠纷。法院审理的焦点亦集中在弹出式广告服务的提供过程中使用商标权人的商标作为关键字是否是一种商标使用行为。

　　所谓关键字搜索排名服务，是指搜索引擎服务商提供关键字购买服务，营业主体购买了相关的关键字，当网络用户在搜索栏输入关键字进行搜索时，购买了关键字服务的网站就会出现在搜索结果页面的右边或上方的栏目中突出显示，以吸引网络用户点击浏览。目前，关键字搜索排名服务已经是网络上较为热门的服务项目，也引发了一定的法律争议。其中主要的问题就是：他人购买的搜索引擎服务商的关键字包含有商标权人的商标，那么搜索引擎提供商和购买者的这一行为是否构成商标使用，又是否会造成消费者发生混淆误购。

　　（二）网络环境下关键字广告商标侵权案件中对商标使用的认定

　　弹出式广告服务中具有典型性的案例是1-800 Contacts,Inc.v.When U.com and Vision Direct,Inc.案5。该案的原告1-800 Contacts是一家通过网络销售隐形眼镜和相关产品的公司，注册了“1-800 Contacts”商标。被告When U.com则是一家网络公司，开发了一种“Save Now”软件，这种软件可以用来收集消费者上网浏览行为的信息，以提供弹出式广告。消费者的电脑中安装了这一软件之后，这个软件就可以自动启动，自动收集消费者上网浏览行为的信息。消费者浏览的任何网站，搜索的关键字，网站的内容等，都被记录并与该软件内部目录进行匹配。如果消费者浏览的信息正好与软件内部目录中所包括的内容或关键字信息相符合，则软件就会弹出相关商品或服务的弹出式广告。这时消费者的电脑上就会呈现出独立视窗的广告。

　　本案的被告When U.com公司将原告网站的网址“1-800 Contacts.com”列入软件目录之中。这一网址包含有原告“1-800 Contacts”商标。当消费者输入该网站名称前往原告网站时，“Save Now”软件会自动予以辨识，推送与原告存在竞争关系的竞争者的广告。本案中的另一被告Vision Direct就购买了该弹出式广告服务，消费者输入“1-800Contacts.com”网址时会相应地弹出被告Vision Direct的广告。原告认为被告When U.com公司提供弹出式广告的行为会使消费者将原告的商标与竞争对手Vision Direct的商标产生混淆，构成商标权侵权，向法院提起诉讼。该案历经地方法院和第二巡回上诉法院二审，地方法院认定被告的行为使用了原告的商标。被告的“Save Now”软件内部目录中包含了原告的网址“1-800 Contacts.com”，使得竞争对手的弹出式广告能够出现在想要浏览原告网站的消费者的电脑屏幕前，由此，被告使用了原告的商标，为原告的竞争对手进行广告和宣传6。最终，法院经过混淆可能性的审查之后，认为这种商标使用行为有可能导致消费者来源混淆和售前混淆，构成商标权侵权。被告不服，提起上诉，在二审中，第二巡回上诉法院对商标使用进行了新的界定。在关于被告是否使用了原告的商标这一问题上，第二巡回上诉法院认为，“Save Now”软件内部目录的内容，并无法被电脑用户看到，因此被告在软件内部目录中设置原告“1-800 Contacts.com”的网址，并不会使消费者在视觉上发生混淆。由此，被告对原告商标的使用没有向公众公开，是一种公司内部使用，被告没有在商品或服务上使用原告的商标，不会导致消费者对商品或服务来源发生混淆的可能性，因此其行为不构成商标权侵权中的使用要件，据此认定侵权不成立7。从该案的审理情况看，一审法院显然是对商标使用进行了扩大性的解释，认为在软件内部目录中纳入包含原告商标的网址，也是一种商标使用行为。而二审法院则明确了公司内部性质的使用并没有向消费者展示商标，并不会让消费者在视觉上发生混淆，不是商标使用行为，因而不构成商标权侵权。

　　关键字搜索排名服务典型案例是GEICO,Inc.v.Google,Inc案。在此案中8，原告是一家保险公司，被告Google则为美国着名的搜索引擎服务商。Google推出了关键字搜索排名的服务，当使用者输入特定搜索关键字时，结果列表上除了显示正常的搜索结果外，在网页界面的上方或右方，还会显示有“赞助商链接”的付费广告链接。原告认为，被告Google将其商标“GEICO”作为关键字销售给广告主，当网络用户在搜索栏输入“GEICO”时，被告于结果页面的赞助商链接板块会显示广告主的广告，因此被告行为构成商标权侵权。在这个案件的审理中，被告认为其并没有使用原告的商标用来标示来源，而仅认为这种使用是一种电脑内部演算法方面的使用，即通过关键字决定刊登哪一个广告商的广告，这种使用并不会被消费者看见，因此不会产生来源方面的混淆。然而法院认为，被告的行为是允许广告主可以直接购买商标权人的商标进行竞价排名，并且广告主向Google支付了费用，让Google将他人商标与广告相联系，构成了非法“使用”原告商标的行为。但是，法院虽然认定了被告的行为构成“使用”原告商标，但是依然认为需要消费者发生混淆误认才能进一步认定商标权侵权。法院认为，在关键字的广告链接中，如果链接的标题或文字含有商标权人的商标，则可能造成消费者混淆。关键字链接的标题或文字并未包含原告商标，则原告提出的事实尚难以证明已构成混淆误认的可能性，据此法院驳回原告主张的商标侵权主张9。从该案的审理来看，虽然法院放宽了对商标使用的界定，认定Google将他人商标与广告相联系，借此进行商业推广活动，就是一种非法“使用”原告商标的行为。但实际上法院还是考虑到了此案中被告尚没有将原告的商标在搜索结果之中进行突出显示，也就是说，原告的商标并没有在搜索结果的网站列表之中出现，消费者并无法看到原告的商标。即便消费者输入了关键字，搜索结果推广栏目中也有一些与原告业务存在竞争的网站，但是却并没有公开显示原告商标，那么这种行为实际上还是内部使用的性质，并没有使用原告的商标来标示侵权人自己的网站，并不会造成相关公众混淆，自然不属于侵权行为。

　　在另一案件Merck&Co.v.Mediplan Health Consulting,Inc.中，原告Merck是着名的药片研发生产企业，其生产的一种药品是拥有专利的“Zocor”，并且注册了“Zocor”的商标。被告是一家药品销售商，通过网络销售药品，其中就含有原告的“Zocor”药品，被告为了更好地销售药品，向Google购买了“Zocor”的关键字，当消费者在Google搜索引擎中键入该词时，被告的网站就会以赞助商链接的形式出现在网页的上方。原告遂起诉被告的行为构成商标权侵权。法院认为，被告并没有在其外部的商品、容器或者相关文件中标示或者展示原告的商标，也没有以任何方式使用原告的商标来指示来源或者关联关系，而仅是单纯地利用该关键字来引导关键字广告。因此，被告的行为是一种内部使用，并非商标法意义下的“使用”10，最终法院驳回原告的诉讼请求。此案与上一案件的区别在于，法院清晰地界定了被告的行为是一种内部使用行为，也即被告的网站虽然出现在了网页的上方，但是同样在网站链接上并没有显示或包含原告享有商标权的商标，亦即，消费者并不会看到原告的商标，因此从本质上看，购买他人关键字的行为尽管客观上造成了原告竞争者产品或网站的推广，但被诉一方并没有使用原告商标来标示自己商品的来源，不构成商标使用，因而不是一种商标权侵权行为。

　　综合上述案件可以认为，商标使用与商标侵权构成之间存在密切的联系，商标使用应成为商标侵权构成的前提条件[3]。亦即，商标侵权需要使用者在使用商标时向消费者展示商标，使消费者能够通过商标辨别商品或服务的来源。如果经营者的行为并不构成商标使用，则其行为就不是标示商品或服务来源的行为，并不会导致消费者发生混淆误购，其行为不构成商标侵权。

　　三、网络环境下我国商标权侵权判定中的商标使用

　　（一）网络环境下商标关键字侵权案件中商标使用的认定

　　商标使用与商标侵权构成之间存在密切的联系，商标使用应成为商标侵权构成的前提条件。这一原理对网络环境下我国商标权侵权判定同样具有重要的借鉴价值。在我国，也发生了一些有关于商标关键字侵权的案件，影响较大的是大众交通诉百度在线案11和港益公司诉广州第三电器厂及谷翔公司案12。在大众交通诉百度在线案中，原告大众交通公司享有“大众”文字注册商标专有权，并授权大众搬场使用其商标，用于上海市经营搬场业务。被告百度网讯公司是百度网站的所有人和经营者，推出了竞价排名服务，将原告大众交通公司的商标作为关键字销售给客户。在百度界面输入“上海大众物流搬场有限公司”的关键字后，在搜索结果页的左侧和右侧，会出现许多包含关键字的网站链接。据公证书显示，搜索结果第一页显示的被链第三方网站均与原告无关，并且显着地标明了“大众搬场”等字样。原告认为被告的行为构成商标权侵权，遂诉至法院。在一审审理中，法院认为接受“竞价排名”服务的主体未经商标权人许可在其搬场网站上突出显示与原告商标相关的关键字，使相关公众产生误认，构成商标侵权；而被告主观上存在过错，没有尽到合理的注意义务，构成帮助侵权。在这个案件中，法院首先是认为百度公司推出的竞价排名服务本身并不构成对原告商标权的直接侵权。正如承办案件的法官所言，“竞价排名”本质上仍属搜索引擎技术服务。如果将竞价排名服务中使用他人商标的行为都认定为侵权，则将对搜索引擎产业造成灭顶之灾[4]。其次，法院认为被告之所以构成间接侵权，是因为直接侵权者的行为是在搜索结果的列表中突出使用原告商标，已经是一种使用原告商标标示自身网站来源的行为。亦即直接侵权人的行为是向消费者展示商标，构成了商标使用。从结果上看，这种使用也容易导致消费者对网站的来源或其相互关系的认定发生混淆，因而无疑构成商标权侵权。而百度网讯公司没有尽到注意义务，对直接侵权的发生存在过错，因而需要承担帮助侵权责任。

　　在港益公司诉广州第三电器厂及谷翔公司案中，原告港益公司是生产电器的企业，拥有“绿岛风”商标的商标权。被告广州第三电器厂购买了谷翔公司的搜索引擎服务。当网络用户使用谷翔提供的搜索引擎，以“绿岛风”为关键字进行信息检索时，搜索结果页面右侧的赞助商链接第一项显示的是“绿岛风—第三电器厂”及其网站链接，而搜索结果的左侧显示的是原告港益公司的名称和网站链接。港益公司认为第三电器厂的行为容易导致消费者发生混淆，构成商标权侵权，而谷翔公司为侵权行为提供了搜索服务，存在过错，同样构成侵权，遂提起诉讼。本案一审广州市白云区法院审理认为第三电器厂构成侵权，但是认定谷翔公司提供的仅是搜索链接服务，无需承担侵权赔偿责任。港益公司不服，上诉至广州市中级人民法院。广州市中院审理认为，谷翔公司对其所提供的关键字搜索引擎服务应当尽到审查义务，第三电器厂的行为应当认定为侵权，依法应当承担民事责任。谷翔公司客观上对第三电器厂的侵权行为提供了帮助，构成间接侵权。在这个案件中，对于第三电器厂的行为，法院同样认为是商标权侵权，其根本原因就在于第三电器厂并不仅仅是购买了原告商标的关键字，而是在搜索结果列表中突出展示了原告的商标，亦即，第三电器厂的行为是在搜索结果的列表中突出使用了原告的商标，已经是一种使用原告商标来标示自身网站来源的商标使用行为，此举容易导致消费者发生混淆，由此构成侵权。

　　（二）网络环境下商标使用行为与商标侵权构成之间的关系

　　如果仅在元标签中设置他人商标或者购买他人商标作为关键字，并没有在网站域名或搜索结果列表中向消费者公开展示该商标，这种行为是否完全不受任何法律的规制，是一种完全合法的行为呢？本文认为，如果没有使用他人商标标示自身商品或服务的来源，难以谓之商标使用，消费者也不会感知到商标，并以之作为商品或服务来源判断的依据，这样就不会发生混淆误认的情形。因而，这种单纯的在元标签中设置他人商标或者购买他人商标作为关键字的行为从法律性质上看并不是商标权侵权。亦即，只有区分来源的商标性使用，才属于商标法意义上的使用[2]111。在元标签中设置他人商标或者购买他人商标作为关键字，通常是商标权人的竞争对手所做的市场竞争行为，其目的也在于有效地利用网络与商标权人展开竞争。因此，这种方法能够有效地提升商标权人的竞争主体所开办网站的浏览量，使其网站在海量信息中脱颖而出，得到消费者的注意，这反而有助于市场竞争的开展，也为消费者提供了多种富有竞争力的选择，有助于消费者作出消费决策。但这并不意味着这种利用他人商标进行“搭便车”的行为就是完全合法的。如果没有向消费者公开展示商标，仅是一种内部使用行为，这种行为难谓之商标权侵权。一方面，正如Margreth Barrett所言，某些类型的行为并非商标使用，因为在这些情况下，被告并没有将标识当作商标使用，借此向消费者传递被告或者其他人的商品或服务的来源[5]。目前搜索引擎网络技术的发展方向还不确定，法律不可贸然对这些行为加以调整规制，如果贸然以商标权侵权加以规制和打击，很容易扼杀新技术的研发和新兴商业模式的发展。另一方面，面对竞争对手充分利用元标签和关键字技术提升其网站的排名和浏览量，商标权人也同样有应对的手段加以运用。例如，商标权人也可以在自己的网站内以自己的商标作为关键字设置元标签，还可以购买搜索引擎服务商的关键字服务，以使自己在搜索结果旁边的赞助商链接中突出显示。亦即，在这种技术尚未完全发展成熟之际，只要没有发生误导消费者的情况，则市场会自发予以调节，商标权人自然可以充分利用市场竞争法则予以应对，法律适宜暂时不予以干涉。只有当消费者发生混淆、市场竞争秩序受到影响时，法律方可介入予以规制。

　　综上所述，元标签类案件和关键字搜索排名类案件，案情和判决依据都有相似之处，其基本原理是一致的。在互联网环境下认定商标权侵权，同样可以有效地利用商标使用原理。在元标签或关键词搜索排名的相关案件中，被告的行为需要使消费者能够识别商标权人的商标。亦即，被告需要在网站搜索结果列表中或者在自身网站的域名中突出显示商标权人的商标，让消费者能够接触和识别该商标，这种行为才构成商标使用，才有导致消费者发生混淆的可能性。如果被告并没有利用商标权人的商标作为域名或者作为自身网站的描述或标题，消费者能够准确地辨别出被诉一方的商标和原告的商标，那么被告就没有在标示来源的意义上使用原告商标，这种行为也就不容易误导消费者，尚不构成商标权侵权。

　　结语

　　商标使用乃商标权侵权判定的要件，是分析判断消费者是否容易发生混淆的前提[6]。在互联网环境下，对商标进行使用的新形态逐渐增多，其中有代表性的就是在元标签和关键字中对商标的使用。就此而言，商标使用可以在互联网环境下的商标权侵权判定中发挥积极作用，尤其是在判定消费者是否容易发生混淆时，商标使用有助于认定被诉侵权人所使用的商标是否起到标示来源的作用，从而为正确判断消费者是否会发生混淆奠定基础。根据本文的研究，被诉人在网站元标签中使用商标或者购买含商标的关键字，是对商标权人商标进行内部性质的使用，并不会使消费者依据商标权人的商标来识别网站的来源，不会导致消费者发生混淆。无论是元标签类案件还是关键字搜索排名类案件，只有将商标权人的商标作为域名或者作为自身网站的描述或标题突出显示、误导消费者，才构成商标权侵权。

　　参考文献

　　[1]祝建军.判定商标侵权应以成立“商标性使用”为前提———苹果公司商标案引发的思考[J].知识产权，2014(1):22-28.
　　[2] 张今，郭斯伦.电子商务中的商标使用及侵权责任研究[M].北京：知识产权出版社，2014.
　　[3]刘铁光，吴玉宝.“商标使用”的类型化及其构成标准的多元化[J].知识产权，2015(11):45-52.
　　[4] 芮文彪，袁秀挺，胡宓.大众交通（集团）股份有限公司等诉北京百度网讯科技有限公司等商标侵权及不正当竞争纠纷案———本市“网络搜索引擎商标间接侵权第一案”评析[EB/OL](2010-05-08)[2020-01-10].//www.shezfy.com/view.html?id=10178.
　　[5] Margreth Barrett.Internet Trademark Suits and the Demise of“Trademark Use”[J].Davis Law Review,2006,39(2):436.
　　[6] Stacey L. Dogan, Mark A. Lemley. Trademarks and Consumer Search Costs on the Internet[J]. Houston Law Review,2004,41(3):805.

　　注释

　　1Brookfield Communications,Inc.v.West Coast Entertainment Corp.,174 F.3d 1036,1062(9th Cir.1999）.
　　2North American Medical Corporation v.Axiom Worldwide,Inc.,522 F.3d 1211(11th Cir.2008）.
　　3美国《兰哈姆法》第32条（a)(1）规定：任何人未经注册人同意（a）在商业中（use in conmerce）对注册商标进行复制、仿冒、抄袭或有意模仿之使用，并与商品或服务的销售、许诺销售、运输或广告相联系（in connection with the sale…or advertising of any goods…），有可能产生混淆或误认、或造成欺骗。
　　4North American Medical Corporation v.Axiom Worldwide,Inc.,522 F.3d 1211,1220-1221(11th Cir.2008）.
　　51-800 Contacts,Inc.v.WhenU.com and Vision Direct,Inc.,309F.Supp.2d 467,476(S.D.N.Y.2003）.
　　61-800 Contacts,Inc.v.WhenU.com and Vision Direct,Inc.,309F.Supp.2d 467,489(S.D.N.Y.2003）.
　　71-800 Contacts,Inc.v.WhenU.com,Inc.and Vision Direct,Inc.,414 F.3d 400,409(2d Cir.2005）.
　　8Government Employees Insurance Co.v.Google,Inc.,330 F.Supp.2d 700(E.D.Va.2004）.
　　9Government Employees Insurance Co.v.Google,Inc.,330 F.Supp.2d 700,704-706(E.D.Va.2004）.
　　10Merck&Co.v.Mediplan Health Consulting,Inc.,425 F.Supp.2d 402,415(S.D.N.Y.March 30,2006）.
　　11上海市第二中级人民法院（2007）民五（知）初字第147号民事判决书。
　　12广东省广州市中级人民法院（2008）穗中法民三初字第119号民事判决书。