对提前开标的适用法律分析及操作中应注意的问题

【出处】《云南建设工程招标投标》2010年第4期总第23期
【关键词】提前开标；适用法律
【写作年份】2010年


【正文】

　　工程建设项目招标投标与合同管理是律师业务的重要内容之一，正确理解和应用法律是每个律师必备的基本素质。笔者最近有幸参与昆明某“城中村”改造专项法律服务事务，此间因时间紧，任务重，项目业主为了加快拆迁实施人之选择的招投标活动进度，提出了提前开标的建议并将此建议提交集体讨论。令人遗憾的是，绝大多数与会者表示反对，认为不能提前开标，理由是法律对提前开标没有任何规定，故提前开标违反法律规定。只有极少数与会者认为：可以提前开标。笔者认为，能否提前开标，要看具体情况。基于职业本能反应，故在此将就能否提前开标的相关适用法律依据分析及操作中必须注意的问题作必要的探讨。

　　1.招标文件包涵招标公告，招标公告包涵开标时间。

　　众所周知，招标文件是招标人向投标人发出的旨在向其提供为编写投标文件所需的资料，并向其通报招标投标将依据的规则、标准、方法、和程序的书面文件。根据《中华人民共和国招标投标法》第十九条规定：招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载明。由此可见，招标文件是招标投标过程中最重要、也是最关键的法律文件之一。

　　让我们归纳一下《工程建设项目施工招标投标办法》第二十四条，《工程建设项目货物招标投标办法》第二十一条，《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第十五条，《公路工程施工招标投标管理办法》第十七条、第十八条、第十九条，《公路工程施工监理招标投标管理办法》第十八条，《水利工程建设项目施工招标投标管理规定》第十七条；《机电产品国际招标投标实施办法》第三章，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第十八条等相关规定，就可以知道，招标文件一般有七项必备内容：①招标公告或投标邀请书，②投标人须知，③评标标准和评标方法，④技术条款，⑤投标文件格式，⑥拟定合同条款和合同格式，⑦附件和其他要求投标人提供的文件。由此可见，招标文件包涵了招标公告。

　　招标文件包涵了招标公告，那么招标公告义有那些具体内容呢？《招标投标法》第十六条第二款规定：招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。按《工程建设项目施工招标投标办法》第十四条，《工程建设项目货物招标投标办法》第十二条、第十三条，《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第十五条，《公路工程施工招标投标管理办法》第十四条，《公路工程施工监理招标投标管理办法》第十六条；《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第十七条等相关规定，招标公告一般包括下列内容：①招标条件，如项目名称、项目审批、核准或备案机关、资金来源等，②招标项目概况，如规模、范围、标段或数量等，③项目实施地点，④项目实施时间，如工期、货物交付时间或服务时间等，⑤对投标人的资质或资格要求，⑥获取招标文件的时间、地点、方法及招标文件售价，⑦递交投标文件的地点和投标截止日期，⑧联系方式、开户银行及帐号等，⑨其他需要规定的事项。的确，如果仅从以上这些招标公告的内容表述看，确实没有对开标时间进行规定。但是我们知道，《招标投标法》第三十四条规定：开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行。由此我们得知：开标时间实际就是招标文件确定的提交投标文件截止的同一时间。所以招标公告实际包括了开标时间，只是表述的方式不同而也。

　　通过对以上述法律、法规及相关规定的梳理，我们可以得出这样的结论：招标文件包涵招标公告，招标公告包涵了开标时间，开标时间是招标文件中的一个关键时点。

　　2.招标人有权修改或澄清招标文件，自然也就有权修改开标时间。

　　根据《招标投标法》第二十三条规定“招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分”。可见招标人有权对已发出的招标文件进行修改，也就是说修改已发出的招标文件是招标人享有的法定权利。既然招标人有权对已发出的招标文件进行修改，那么在招标文件包涵招标公告，招标公告包涵开标时间的情况下，难道还能说，招标人没有权利修改开标时间或者称之为提交投标文件截止的同一时间吗？

　　对于民事活动而言，法无禁止，即可为之。既然基本法律都规定招标人有修改已发出的招标文件的权利，那么根据《中华人民共和国立法法》关于上位法优于下位法的相关规定，处于下位法的行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章就无权禁止招标人的这项权利。既然招标人有权修改开标时间或者称之为提交投标文件截止的同一时间，那么，一旦招标人修改这个时间，就必然要出现提前或延后两种情况。可见，尽管法律对提前开标时间没进行明文规定，但并不等于法律对其禁止。

　　3.提前开标时间要符合法定的期日要件，并非任意提前。

　　尽管招标人有权修改或澄清招标文件，也就是说有权修改开标时间，但是任何权利的使用都是有限的，它必须满足相应的条件。《招标投标法》第二十四条规定“招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日”。第二十三条规定“招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修政的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前……”。从以上两条法律规定，我们可以推演出以下意思表示：

　　3.1发售招标文件的日期必须符合法律规定。

　　目前法律未对发售招标文件的日期作统一的规定，但一些部门规章有明确的相关规定。《招标投标法》第二十四条、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第十九条、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第十六条就规定：“自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日”，而《工程建设项目施工招标投标办法》第十五条、《工程建设项目货物招标投标办法》第十四条规定是却是：“招标文件或者资格预审文件发出之日起至停止发出之日止，最短不得少于五个工作日”。由此我们可以推出，发售招标文件的时间与潜在投标人编制投标文件所需要的时间总和最少不得少于二十日，潜在投标人编制投标文件所需要的时间最少不得低于十五日。因此，如果修改前的招标文件规定时间大于上述最低时限，只要提前开标后或者修改后的招标文件规定的时间能满足上述规定，那么提前开标同样是合法的。

　　3.2通知潜在投标人修改招标文件的时间应符合法律规定的最短期限限制。

　　目前对通知潜在投标人修改招标文件昀时间的最短期限虽然没有统一的规定，但还是有相应的规定。如：《招标投标法》第二十三条规定“招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前”。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第二十七条规定：“招标采购单位对已发出的招标文件进行必要澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间十五日前……”。

　　因此，我们认为通知修改开标时间提前的期间或者称之为通知修改提交投标文件的截止时间的期间还要符合上述法律或法规的规定。因为通知潜在投标人需提前的期间和潜在投标人编制投标文件所需要的合理时间的期日相等。

　　4.对开标时间的修改（提前）要符合法定修改的形式要件。

　　让我们再次研读下列法律法规的规定：《招标投标法》第二十三条规定“……以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分”。《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第二十条规定“……以书面形式通知所有招标文件收受人，并同时报工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分”。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第二十七条规定“……在财政部门指定的政府采购信息发布媒体上发布更正公告，并以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分”。通过研读这些法律法规的规定，我们再进一步得知，对招标文件的修改除了有时间限制外，还有形式要件上的要求。也就是说：

　　4.1如果要提前开标，对开标时间的修改决定（该澄清或者修改的内容）是招标文件的组成部分，必须按相关规定的形式进行备案。

　　4.2如果要提前开标，对开标时间的修改决定必须要以书面形式进行，且要以书面形式通知所有招标文件收受人。不得以口头通知的形式或者说只通知部分招标文件的收受人。

　　4.3如果要提前开标，对开标时间的修改决定必须按相关规定，通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。

　　5.提前开标时，递交投标文件的投标人总数仍然不得少于三人。

　　由于在招标投标过程中，投标人人数必须在三家以上才能进行招标。所以提前开标后，投标人的总数也不得少于三人，否则招标不得进行。

　　6结论：通过以上五点分析得知，既然招标人有权修改招标文件，就有权修改提交投标文件截止的时间（开标时间）。只要提前开标时间后，发售招标文件的期限、潜在投标人编制投标文件的时间的期限和相关的形式要件符合法律法规规定，那么提前开标的活动就是合法的，就依法应当受到法律的保护。所以，我们认为，能否提前开标，关键是能否满足上述条件，不能一概而论。当然，提前开标也会造成某些投标人失去提交投标文件的机会，给招标人自己造成相应的损失，如果滥用此项权利，还会造成排斥潜在投标人的后果，这也是招标人决定提前开标时，应当避免的。




【作者简介】
肖文兴，单位为云南八谦律师事务所。