股权代持纠纷中比例原则的应用研究
发布日期：2024-02-13 文章来源：互联网
关键词 : 比例原则;股权代持;隐名出资;无效合同;
一、问题的提出
自18世纪的德国警察法，对比例原则的讨论多集中于公法领域的国家行政行为，甚至成为公法领域的皇冠原则。然而近些年来，比例原则的影响不断突破着公私法的界限，在不同法律部门之间广泛传播，此种现象被称为比例原则的普遍化趋势和“全球化现象”[1]。尤其值得注意的是，诸多民法学者呼吁并论证比例原则在私法领域的适用性和可行例证[2,3]，学者们主张比例原则不仅仅可以作用于“公共利益—私人利益”的利益衡量，其适用性还可以横跨于私法领域所有主体“私人利益—私人利益”之间广泛的法益冲突。
比例原则，也被称为禁止过度，此种以最小损害尽可能地实现各方利益、着眼法益均衡的思想和理念于商事行为也具有重要的实践意义。具体到本文所要论及的股权代持，广义的股权代持是对实务中大量股东名册记载的股东与实际享有出资收益的人发生名实不符的一系列现象的总称。有学者认为广义的股权代持也可以出现在股权继承、股权让与担保、公司设立或增资过程等隐形的股权变动过程中[4]。商业实践中，基于隐私、经济利益等多种因素的考虑，实际出资人与他人约定，由他人代替实际出资人登记为股东名册上的股东，而出资义务由实际出资人履行并享有“投资权益”，由此引发了大量的相关纠纷。股权代持涉及隐名股东、名义股东、公司其他股东以及公司债权人等多方主体，包含着公司内部和外部双重法律风险，以禁止过度、适度均衡为目标的比例原则有助于平衡股权代持纠纷中各方的法益冲突，在此种当事人特殊的利益安排下寻求能够保全有限责任公司人合性和资合性、形式标准和实质标准并存的理性模式，对于解决理论和实践中关于股权代持法律问题莫衷一是的讨论具有方法论上的意义。
二、公法上之比例原则及其适用转型
通常意义上，认为比例原则是公法领域的皇冠原则，其最早起源于18世纪末期德国警察行政法，并且在德国渐趋发展为宪法位阶。比例原则“禁止过度”的具体内涵可被细分为适当性原则、必要性原则以及狭义的比例原则：适当性原则，即要求行政措施所采取之手段必是有助于目的之达成；必要性原则，要求在同等有效地达成行政目的手段之中，应当采取对公民权益干涉最轻微的；狭义的比例原则，要求行政手段对公民权益造成的损害与达成之目的之间应保持适当比例，即对所牵涉的相关价值法益进行利害权衡。比例原则是拘束行政公权力的最有效的原则[5]，与合法行政原则一并作为现代行政法治的规范形式对行政裁量权进行有效的控制。比较法上还确定了宪法原则的位阶，被认为是多个国家合宪性审查实践中的基本原则[6]，比例原则在公法领域已经获得了比较广泛的关注与研究，对此本文不再过多阐述，而着重探讨比例原则在私法领域的适用转型。实际上，德国法院早在二战前即援引比例原则的思想来解释诚实信用原则、利益衡量以及违反善良风俗等，王泽鉴教授也认为权利行使若违反比例原则则可归于违反诚实信用原则的行为类型[7]。权利滥用的行为模式也可依据比例原则中的必要性原则或最小侵害原则的标准。民商事纠纷中的私法关系，法律所能起的作用无非是在当事人互相冲突的利益中作一适当判断，私法上之比例原则虽未成文化，但是其均衡妥适的理念既可作为规范目的之角色用以解释法规或进行漏洞补充，也可作为法益衡量的一种方法性原则。
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近年来，比例原则的影响力在不同的法律体系、不同的法律部门之间广泛渗透，宪法、行政法、刑法、民商法、劳动法等各个不同法律部门的学者均在本学科的理论和实务范畴倡导引入比例原则作为基础教义的可行性[8]。以色列最高法院的首席大法官Aharon Barak认为我们的时代是“比例时代”，合比例是法律和道德话语的重要组成部分[9]。而比例原则发生适用转型的原因主要体现在两个方面：一方面，在规范立场上比例原则的功能定位发生了转变，通常意义上我们认为比例原则的传统功能是防止公民权利受到国家公权力的侵害，比例原则的权衡适用主要针对的是个人自由权和公共利益之间的冲突，目的与手段之间的利益衡量是“公共利益和个人利益”间的利益衡量，而此时在法律关系谱图中比例原则的主体结构是个人—国家。然而，在社会内部“私人利益—私人利益”之间也存在着广泛的冲突，也就是说，只要存在一般化的法益冲突，比例原则“禁止过度”的均衡思想都有适用的空间[10]。另一方面，有学者指出比例原则的普适性在于其所包含的目的手段理性，“比例原则解决目的手段关系，而目的与手段间的理性，贯穿于人类活动的全部”[10]。从通说的“三阶论结构”1分析，比例原则适当性、必要性和均衡性的三重审查标准分别从不同角度衡量手段与目的的关联性，而此种“目的手段理性”在人类行为模式中普适性基础决定了比例原则在不同法律部门包括商事领域适用的正当性。
三、比例原则适用于股权代持纠纷的法理基础
（一）比例原则在私法适用的正当性
近年来，倡导比例原则在私法领域适用的观点在学界具有一定的影响力，私法领域对比例原则的学理关怀已经涵盖了理论基础、规范解释、具体制度适用以及方法论等多个方面，甚至司法实践中也存在运用比例原则的原理来审理民事案件。在“私法社会化”的语境下，私法在实现个人利益的同时，不可避免地需要兼顾集体利益与公众福祉。因此，比例原则除了在本体意义上的国家权力领域中具有审查的意义，在非国家权力领域（民法、商法、经济法等）可以基于工具性原则的定位，以明确而具体的阶层化操作步骤为利益衡量和价值判断提供程序化的分析框架和论证路径。
1. 比例原则与成本收益分析的联系
成本收益分析原则，作为法经济学的一项基本分析工具，力图付出成本最小的代价实现效益的最大化。在成本收益分析原则看来，所有价值的实现都要纳入资源的稀缺性、价值实现的效率性以及不同价值之间冲突的可能性的考虑。经济学的成本收益分析还是一种科学的政策分析工具，对于法律、公共政策以及司法裁判的判断具有十分普遍的适用性[11]。比例原则，是以法学语言包装的成本收益分析原理，其理论旨趣的核心是“在给定的法律和事实可能性的情况下，尽可能最大限度地实现某种东西”[12]，比例原则的内涵与成本效益分析所运用的成本效能、成本最小化等经济概念相契合。比例原则的必要性原则，又可称为最小侵害原则，即在数个可实现目的之手段中，应当选择对民众权益侵害最小的手段，此时认为手段与目的之间更合比例。而在法经济学的论域中，必要性原则的要求就是在具有不同机会成本的手段中选择机会成本最小的项，从而符合“帕累托最优”的目标。正如波斯纳所言：“手段—目的理性，与成本—收益分析，具有同等性。”[13]
2. 比例原则与利益衡量方法的相似性
日本学者加藤一郎和星野英一于20世纪60年代提出了利益衡量的法学方法论并对我国的民法理论及研究产生了深刻影响。基于现代社会利益诉求的多元化，利益衡量这种在司法过程对相互冲突的法益进行比较、权衡和取舍的理论可以超越部门法内部的解释学限制成为法律系统中的共通性概念，它贯通了公法与私法领域并缓解了二者的紧张关系。“利益衡量与狭义比例原则实际上内容应该是一致的”[14]。比例原则和利益衡量共享着“权衡”的功能定位，不仅如此，具有法源基础、有着具体的规范构成的比例原则可以为利益衡量提供形式化、可操作性的分析框架，使利益衡量的过程建立实体性的规范立场上的确定性，增强利益衡量过程的客观性和理性化，为“私人利益与私人利益”以及“私人利益与公共利益”冲突之解决提供新的方法论范式，比例原则与利益衡量理论二者相辅相成。
（二）隐名出资的多重法律关系平衡
具体到本文所要探讨的股权代持的法律关系，从法律性质上分析，隐名股东与名义股东所签订的隐名出资协议是一种委托投资合同，合同的相对效力指涉着合同当事人之间的法律约束力，但这并不意味着代持股协议只关涉到隐名股东和名义股东的利益，而与第三人的利益无关[15]。有研究认为，隐名出资目前所存在的乱象，以及在理论和实务中难以形成共识、争论不休的原因之一就在于股权代持关系中所隐含的司法实践的利益衡量难题[16]。
股权代持存在着三种不同类型的法律关系。第一层法律关系是实际出资人和名义股东之间的契约关系，受合同法的规制，若不存在合同无效的情形，合同当事人就权利义务的分配达成合意，那么隐名股东根据代持股协议的约定，实际出资并享有投资收益。第二层法律关系是隐名股东与公司其他股东以及公司之间的法律关系，主要涉及公司内部对隐名股东的资格确认以及股东成员权的股权行使问题。第三层是隐名股东、名义股东和公司外部债权人之间的法律关系。对于实际出资人和名义股东的问题较为简单，可以在合同关系内部解决，而后两者则具有涉他性，申言之，若隐名股东主张显名必须经过其他股东过半数同意，这里可能涉及到与公司的信赖利益和其他股东优先购买权的利益冲突，受到公司法中相关公司的特别规定或公司章程的限制。并且，当名义股东的债权人申请强制执行名义股东名下股权，隐名股东以股权实际权利人提起执行异议之诉时，是否支持隐名股东的诉请面临着权衡是考究当事人的真意表示还是保护外部第三人信赖利益之难题：若倾向隐名股东一方，那么名义股东之债权人的交易安全将会受损；但若支持名义股东的债权人的请求，那么隐名股东的投资权益将无法得到有效的保障。
四、比例原则在股权代持纠纷中的具体展开
股权代持协议是私主体在相互意思表示一致的基础上商定的有关股权归属、股东权利行使的商事领域的特殊契约安排，只要隐名股东与名义股东之间意思表示一致、具有合理性且不损害第三方利益，应当认为其具备法律上的效力，此为契约自由原则的一种表现，也是私法自治原则的具体化。但是隐名出资纠纷往往又具有特殊性和复杂性，根据权利义务一致和商事外观主义原则，股权代持现象内含了名义股东与隐名股东、隐名股东与名义股东的债权人、隐名股东名义股东与公司以及其他股东之间的多种类别的利益冲突，实务中存在隐名股东请求确认股权、名义股东无权处分股权以及名义股东债权人请求以股权偿债等法律纠纷[17]。不仅如此，股权代持行为往往伴随着规避法律的行为，此时股权代持协议的效力认定涉及到了公私利益的权衡，而股权代持协议无效后的法律后果，学理研究也没有给出明确标准。因此，比例原则“手段—目的”的均衡结构可以为股权代持纠纷的多个层面提供思考和分析工具。
（一）代持协议效力认定：违法性与处罚合比例
《公司法司法解释（三）》颁布后，通过合同构造的股权代持关系的效力得到了法律认可。根据该条的规定，实际出资人与名义股东间合同的效力，基于合同自由原则，如无法律规定的合同无效情形，应当认定该合同有效。然而，合同自由原则并不是无限制的，有学者指出，在隐名出资的构造呈现不同面向的情形下，如何勾勒契约自由原则的边界和限制将会是面临的难题[18]。《民法典》第144条、第146条、第153条、第154条这4条规定了合同无效的五种事由，代持股协议往往涉及第153条第一款的“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”的情形。实际出资人基于各种目的在股权代持协议的保护下，实现投资目的，获取经济利益。以是否规避法律为准，隐名出资可区分为合法型与规避法律型，若委托持股的目的是为了规避某些法律的强制性规定或者政策对于股东身份的限制，那么则有可能导致股权代持协议的无效。“合同效力制度”作为立法上规制合同自由的机制，对私法自治是一种严厉的限制，否定私法上行为的效力其实质是国家权力对私权的干涉，因而，无效合同制度应当有谦抑性的面向，为了防止和限制国家权力过度干预民事主体的自由空间，作为“限制的限制”的比例原则能够在无效合同的判断中发挥作用，使其对民法独立性和契约自由原则的损害不超过必要的限度。无效合同的判定实际上是公共利益与私人利益权衡的过程，有诸多学者提出在无效合同的判定中主动接受比例原则的指导[19,20]。比例原则有助于保证合同无效的判断是适度的，是具有必要性的，价值之间的权衡是均衡的。
首先，依照比例原则适度均衡的理念，以规避法律为目的的股权代持协议并不一律无效，应当根据规避行为的违法严重性的程度不同有所区别。申言之，在合同违法性程度较严重时，相对应的威慑和惩罚理应要重一些。相反，如果规避行为的违法性程度较轻，例如，股权代持协议所规避的是公司法中关于股东人数或者管理方式的限制等“管理性强制性规定”，那么合同并不一定无效，应当优先保护当事人的投资和交易安全。其次，代持股合同无效的判定还需要考虑规避行为与社会公共利益的关联性，一方面，应当考察代持股协议与损害公共利益是否有直接的关联性，这是比例原则中适当性原则的要求，如果代持股合同所规避的法律法规与社会公共利益的损害并没有直接的因果关系，那就很难说合同的无效会有助于维护社会公共利益的目的了。另一方面，还要考察所保护的公共利益的重要性，这是均衡性原则的要求。英美法系的合同法主张否定合同效力的公共政策必须具有重要性，轻微的公共政策一般是不能用来否定合同效力的。原因在于“私法自治始终还是支撑现代民法的基础”[21]，契约自由原则属于社会公共利益的一部分，代持股协议与一般的民法上的合同并无不同，因此，认定合同无效可实现的公共利益的重要性程度要与对合同自由原则造成的损害成比例。
那么规避性隐名出资中股权代持协议的效力应如何认定呢？通说观点对于规避股东身份限制的协议原则上应当认定为无效并没有很大的争议，如公务员法等对公职人员的经商行为进行了限制，因公职人员的投资经营活动有可能会影响国家工作人员的廉洁性和市场活动的公平性，还有外商投资者为了规避外商准入政策而签订的股权代持协议等。但是，基于违法性与惩罚合比例的要求，代持协议的效力判断应当在个案中对国家和公共利益的损害程度不同有所区别。“合同无效作为一种比较极端的规制技术，其对私人自治的限制具有严厉性”[22]，因此干预的严厉程度应当与理由的充分程度成比例。“并非所有规避法律规定的代持协议都是无效的。在判断是否有效时，应结合协议主体、内容及形式，以及是否违反公序良俗等因素，综合加以判断。”[4]申言之，对于公务员而言，结合具体的案件事实其投资行为并没有利用其职权可能或者已经退休，那么代持协议并不一定绝对无效，可以通过对当事人的处罚实现行政目的。如果外商投资者代持的是与国家经济与金融秩序不相关的行业，那么代持协议可以有效。同样的道理，上市公司的股权代持协议原则上应当为无效合同，但是在个案中也应当综合考察股权代持对公共利益的损害程度，遵循必要性原则和均衡性原则的要求。对于严重违反证券市场的信息披露义务损害广大投资者合法权益的股权代持协议应当认为无效，但对证券市场秩序并不会造成负面影响的上市公司股权代持协议的效力应予以认定。
（二）名义股东无权处分股份之效力：利益与风险合比例
名义股东未经隐名股东同意处分其股权之效力之争议主要源自于《公司法司法解释（三）》内在的逻辑矛盾。基于登记制度的公信力以及第三人的合理信赖利益，《公司法司法解释（三）》第24条对于股权归属倾向于采取“形式说标准”，即根据股东名册、工商登记等外在公示信息确定股东资格，那么记载于股东名册中的名义股东应为法律上的股东，其处分行为应为有权处分。而第25条又引入了物权法中的善意取得制度，依据善意取得的理论其要件构成应为无权处分人的交易行为，似乎转向了“实质说标准”。
名义股东擅自处分股权的效力认定问题，内含着实际权利人与交易相对人之间的利益冲突。保护一方的利益，另一方就要面临债权实现的风险，根据比例原则的均衡性原则可以推出风险与利益应当相一致的要求。隐名股东基于某种个人原因委托他人持股并获得实际收益，在获得利益的同时，也应当承担相应的风险。隐名股东将股权登记在名义股东造成股东身份与股东权利相分离的情形，其本人具有可苛责性和“本人归因”，隐名股东对该风险具有足够的控制力，由其承担代持股权被他人处分的不利后果更加合理。相反，对于符合善意取得要件的无过错的交易相对人而言，其对权利外观的合理信赖包含了对整个登记制度的信赖，商事关系相对于一般的民法关系，应当更加注重法律之外观主义，进而更大程度地保障交易安全与交易秩序，若由具有信赖利益的善意相对人承担交易风险，不符合风险与利益相一致的原则。
（三）违法无效合同不当得利返还的“比例分担”方案
1. 司法实践中形成的“比例分担”方案
《公司法司法解释（三）》虽然确立了股权代持的效力认定规则，但是对于股权代持合同被确定为无效后的返还规则并没有予以确认，然而，股权代持无效的法律后果会对司法过程中法官在认定股权代持合同的效力的价值判断上产生影响。“如果法官知道，只要自己判决代持合同无效，返还后果必然为‘全有全无’，那么他就会被束缚手脚——或出于对一方‘血本无归’的同情，或出于对另一方‘盆满钵满’的不认可。”[23]但是股权代持合同被认定无效后如何处置隐名股东和名义股东之间的利益，学理研究并没有形成广泛的关注。应当认为，股权代持协议无效的法律后果是实际投资人和名义股东之间形成了不当得利之债，对于不当得利返还的一般规则是“全有全无”方案：“全有”是指受损人基于没有法律依据的给付有权请求受益人全额返还不当得利，这是默认的不当得利返还的法律后果；所谓“全无”是指受益人基于“不法原因”可以排除不当得利之债的效力，即受损人存在违法的事实受益人可以主张违法性抗辩，从而无须向受损人返还不当得利，但不法原因仅在得利人一方的除外。“全有全无”的方案符合不当得利的法理逻辑，并作为目前比较法上通行的认定不当得利的一般规则。
不同于“全有全无”的一般规则，股权代持协议认定违法无效后的不当得利返还，司法实践中形成了一种“比例分担”方案，这也是不当得利返还在商法领域中的特殊规则[23]。在股权代持的场景中，合同双方的当事人对于合同的无效都具有过错和归因性，一方面，名义股东保有利益没有法律上的原因理应不受法律保护，而另一方面，隐名股东是自己将自己置于法律秩序之外，若全额返还似乎也不合理。商法学者对“全有全无”方案在股权代持中的适用的合理性表示质疑：当委托人和代持人对于代持合同的违法性均属明知时，将代持股份的当前现金价值全额判给任何一方都不公平[24]。基于此，发端于我国股权代持司法裁判实践中的“比例分担”方案逐渐形成。最高人民法院在2012年“华懋金融服务有限公司与中国中小企业投资有限公司股权纠纷案”中确立了股权代持可以适用《合同法》第58条，依据双方违法程度法院可以对不当得利返还额进行比例分担的先例2。此后，最高法院再次表示了股权代持合同无效后不当得利返还应当公平分割委托投资利益3。
2.“比例分担”方案的法律基础
比例分担的方案源于原《合同法》第58条缔约过失的损害赔偿责任，《民法典》第157条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称《九民纪要》）第32条对合同认定无效后按比例返还财产的规则进行了更详尽的阐明，指出“要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益”。第33条还规定了对于股权的返还比例要综合考虑市场因素、受让人的经营或者添附等行为与财产增值或者贬值之间的关联性。因此，在解释论上看，违法无效股权代持的“比例分担”方案已经具备了较为明确的法律基础。
3. 比例原则与“比例分担”方案
当股权代持合同违法无效时，实际出资人和名义股东对合同的无效均具有过错，那么不当得利的“全有”或者“全无”的返还结果均可能导致利益的失衡，而“比例分担”的方案能够使利益在受损人和得利人之间合理分配，这也是成本效益分析原则的要求。依比例原则“禁止过度”的理念，财产返还的方式应当满足适当性、必要性和均衡性的要求。适当性是指利益的比例分配是否能够实现“惩罚违法行为”的立法目的，根据必要性的要求，比例分担的方案相比“全有全无”的方案能够把对当事人的损害最小化。均衡性原则要求财产返还方案的实现成本应当小于实现立法目的对社会带来的整体收益。在域外法的层面上，英国最高法院也在同样是股权代持的案件中提出比例原则的适用有助于更具有框架性地考察财产返还的方案与立法目的的契合。比例原则的均衡性思想，使法院在得利人与受损人之间分配股权投资的收益，可以在个案中根据当事人的过错程度确定返还比例进而使财产的返还方案更加合理。
五、结语
营商环境包括影响市场主体进行市场活动的政治、经济、社会、法治等因素，各种市场行为纷繁复杂、日新月异，需要高度抽象、统一适用、灵活高效的制度进行规制。营商环境法治化就是致力于发展和完善这样一整套行之有效、公平公正、公开透明、互利共赢的，作用于市场的法律制度。股权代持协议属于市场主体创造性的利益安排，但存在多种风险，比例原则的运用有助于解决股权代持多重法律关系的均衡以及在司法实践中所面临的利益衡量难题。
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注释
1关于比例原则的释义学结构，“二阶说”认为比例原则只有两个构成原则：必要性原则和狭义的比例原则。参见姜昕：《比例原则的释义学结构构建及反思》，《法律科学（西北政法大学学报）》2008年第5期。
2(1)最高人民法院（2002）民四终字30号民事判决书。
3(2)最高人民法院（2017）民申2454号民事裁定书。
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