政府采购：律师业务发展的新领域

【出处】中国律师网
【关键词】政府采购；律师业务
【写作年份】2012年


【正文】

　　律师是我国社会主义法律工作者，推进社会主义法治建设，增进民众权利意识，保护当事人合法权益，是律师的天职。律师制度恢复重建３０余年以来，我国律师秉持诚信尽职的职业操守，以专业的法律知识服务大众，不断赢得社会公众、行政机关、事业单位、企业的尊重和信赖。随着法治社会建设的推进，政府自身要求不断提高，外部监督不断加强，越来越多的政府机关聘请律师做顾问，为自己的行政行为把关，避免因法律问题被推到舆论的风口浪尖甚至承担法律责任，律师业务的新领域也因此得以开创和发展。

　　一、政府采购律师法律服务的必要性

　　（一）内部原因：法治社会和服务型政府建设的要求

　　法治是人类文明发展的必然要求，依法行政是我国政府的自身要求，而政府内部法律专业人员在数量和专业水平方面仍存在不足，政府采购律师法律服务对我国法治社会和服务型政府建设具有重大意义：

　　1、聘请律师做政府的“参谋”，为政府守法依规，依法行政出谋划策，促进政府建立更加公开、公正、透明的法治行政服务体系。

　　2、聘请律师做政府的“监督员”，从专业角度向政府部门提供法律意见，促进政府依法行政。

　　3、聘请律师做政府的“调解员”，利用律师在参与调解及处理事故等方面的专业特长，参与处理政府的各项法律事务及纠纷，为妥善解决有关纠纷及矛盾出谋献策，维护社会和谐。

　　（二）外部原因：社会舆论监督加强及民众权利意识提高的要求

　　1、社会监督渠道的拓宽，要求政府必须依法行政。

　　互联网的发展和升级令社会监督的渠道变广，影响力增强。政府必须严格依照法定程序，履行相关义务及职责，否则将有可能成为网民舆论抨击的对象。

　　2、民众权利意识的提高，要求政府必须依法行政。

　　公民参政议政等权利意识不断提高，对政府在决策、立法、执法等方面提出了更高的要求。而政府在开展工作过程中存在的瑕疵，容易被公众放大。此时，专业律师及时参与处理并从法律的专业角度提供意见，监督和提醒各项工作的开展，有利于政府依法行政，更有利于妥善、合法地应对公众的监督。

　　二、政府采购律师法律服务的可行性

　　（一）采购律师法律服务是政府自身的需要，没有行政阻力

　　随着法治社会建设的推进、公民权利意识的提高、舆论监督力度和民众参政议政积极性的提高，政府的行政行为更多地被纳入公众视野，受到了越来越多的监督和挑剔。一方面是自身依法行政意识的提高和外部监督压力的加强，另一方面是内部法律专业人士数量和专业水平不足，政府在建设法治社会和服务型政府建设的进程中不得不借用“外脑”，聘请律师作为顾问为自己在立法、执法、重大决策和参与民商事活动中进言献策。采购律师法律服务是政府推进法治社会和服务型政府建设的需要，没有行政阻力，具有可行性。

　　（二）为政府提供有偿法律服务符合律师业务的发展需要

　　首先，公平、正义、法治是每一个法律人都应秉持的理念，律师应当担负起推进法治社会建设、促进政府依法行政的重担。为政府提供有偿法律服务，提高政府服务水平，是我国律师的职责所在和行业荣誉所在。其次，为政府提供有偿法律服务，有利于提升律师行业地位，开拓律师业务领域。律师作为政府顾问、智囊，一方面有助于政府依法行政，减少诉讼风险；另一方面，也有利于公众、个人权利的保护，可以赢得行政机关和社会公众的尊重，有利于律师行业地位的提升和律师业务的拓展。因此，为政府提供有偿法律服务符合律师业务发展的需要，符合律师自身利益，具有可行性。

　　（三）社会各界对律师行业地位和作用予以认可

　　法治社会建设和依法行政旨在监督公权力的行使，减少公权力对私权利的侵害。律师制度恢复重建以来，律师在推动法治文明、促进政府依法行政、化解社会纠纷矛盾、维护公平正义等方面做出了巨大的贡献，亦得到了社会各界的认可与信任。

　　对于公众而言，律师或多或少地曾为其提供法律帮助或法律建议，为其降低风险、减少损失。此外，对政府而言，律师参与纠纷解决，引导相关主体的诉求合法、合理化，减少大宗突发性、非理性事件的发生，减轻政府工作压力和工作负担；积极投身于法律援助工作，为维护社会稳定、服务民生做出了贡献。

　　律师以第三人的身份参与政府的法律服务，一方面可以避免人事等方面因素的干扰，给政府提供更客观、中立的法律意见；另一方面，独立于政府的专业人事参与公众事件的处理，亦更能令公众信服，事半功倍。由此可知，社会各界对律师行业地位和作用的认可，增加了政府采购律师法律服务的可行性。

　　三、政府采购律师法律服务的内容

　　政府采购律师法律服务的内容，归纳起来有常规型法律服务、项目型法律服务和诉讼服务三大类。常规型法律服务包括：为立法、执法等提供法律意见，为内部决议、决策提供意见，为内部工作人员提供法律培训等。项目型法律服务是指政府为完成某个项目如拆迁、招投标、重大合同签订、招商引资等聘请律师提供相关服务；诉讼服务是指政府聘请律师参与诉讼、仲裁、调解、谈判等。

　　例如，某市国资委（甲方）与某律师事务所（乙方）于2010年10月订立《法律顾问服务委托协议书》约定的律师工作范围的分类为：

　　1、常规型法律服务：

　　（1）参与甲方拟定立法项目、制定规范性文件的活动，并提供法律论证意见；

　　（2）从法律角度向甲方提供合理化意见或建议，为甲方在加强内部制度建设和管理方面提供法律帮助；

　　（3）为甲方在国资监管和国企改革发展中所做的重大决策进行可行性论证，出具法律意见，提示法律风险和对策；

　　（4）协助甲方指导市属国有企业的法律顾问工作，协助市属国有企业建立健全法律风险监控和防范机制；

　　（5）应甲方要求，列席甲方及市属国有企业的有关会议，就有关议题提供法律咨询；

　　（6）协助甲方开展法制宣传教育工作。

　　2、项目型法律服务：

　　（1）为涉及甲方洽谈、签约的重大经济项目的谈判，并代甲方草拟、修改、审查重大经济合同等重要法律文书；

　　（2）协助甲方就市属国有企业改制、重组、并购、破产、上市等事项提供法律咨询，出具法律意见。

　　3、诉讼服务：

　　为涉及甲方的诉讼、仲裁等法律事务提供法律咨询、论证意见及出庭等。

　　四、律师提供政府法律服务应注意的法律风险

　　（一）力求降低政府相关行为的法律风险

　　政府行为的法律风险主要集中在合法性、合规性及程序性两个方面：

　　1、合法性、合规性审查

　　首先，在法规、规章、规范性文件的制定过程中，顾问律师应审查该文件是否存在与上位法相冲突之处；新法律、法规出台后，顾问律师应主动提出修改、废止落后规章、规范性文件的建议。例如，我国《行政强制法》已于2011年6月30日颁布并于2012年1月1日实施，该法对行政强制的设定权限，行政强制的种类，行政强制的实施程序等作出了较为全面的规范，顾问律师需积极协助政府机关对法规、规章、相关规范性文件等与新法不一致的规定进行整理。

　　其次，顾问律师需就政府机关拟采取的行动是否符合相关法律及法规的规定提供意见。例如，笔者担任某市安监局法律顾问时，顾问单位常就其拟采取行政处罚的疑难案件咨询笔者意见，笔者在结合相关规定及案件证据的基础上，为其拟采取的措施在合法性、合规性方面提供专业意见，避免该部门承担诉讼甚至败诉风险。

　　2、程序审查

　　程序是法制建设的一个重要领域，政府行为不仅受实体法的规范，更受到程序法的制约，程序上的约束是对公权力予以限制的重要方面。从程序上为政府行为予以把关，降低政府行政行为的程序性法律风险，是顾问律师的重要任务。如审查听证程序是否符合法律规定；审查招投标项目是否符合法定程序；审查行政处罚是否符合法定程序；考虑如何补救有关程序瑕疵等等。

　　（二）律师自身法律风险的防范

　　律师为政府提供法律服务和其他法律业务一样，同样存在法律风险。顾问律师要注意其自身法律风险的防范，尤其是在为政府出具法律意见或尽职调查报告中的自我保护。具体而言，律师为政府提供法律服务要从以下几方面防范自身的法律风险：

　　1、在服务合同中明确如因律师过错造成政府损失的赔偿限额。

　　任何职业都有执业风险，律师职业也不例外。律师作为法律专业人士发表法律意见，客户基于对律师专业意见的信赖而决策并采取行动，如因律师存在重大过错或故意造成客户损失，需承担相应法律责任。即使律师已经购买执业保险，但保险金额相对于政府动则上亿、百亿、千亿的项目是非常渺小的。一旦出现索赔事由，保险赔偿金额无疑是杯水车薪。因此，在服务合同中约定如因律师过错造成政府损失的赔偿限额非常必要。

　　2、客观公正、合法有据地发表法律意见。

　　客观公正、合法有据是律师职业的要求，也是律师取得社会公众信赖，参与政府法律服务的基础。然而，行政机关毕竟掌握着丰富的资源，律师在为政府提供法律服务，面对各种眼前及潜在利益时，要严格遵守执业纪律、职业道德要求，客观公正、合法有据地发表意见，以引导政府作出经得起考验的决定。如一味讨好行政机关，发表有所偏颇的法律意见，则可能引导政府作出不恰当的行政行为，造成更大的麻烦或矛盾，此有悖于政府采购律师法律服务的初衷，也容易造成律师自身执业风险。当然，政府机关应当意识到律师的意见不能成为政府免责的事由。

　　3、在所出具的意见或报告中加入自我保护的相关陈述。

　　（1）列明出具意见所依据的、由政府机关提供的文件、材料。

　　法律工作必须以事实为依据，以法律为准绳，列明出具意见所依据的、由政府部门提供的文件、材料，既是律师执业的要求，也是对顾问律师自身的保护。首先，律师出具意见犹如建造大楼，要建立在坚实材料的支撑之上，不能凭空想象，妄下结论，因为没有事实基础的言论无法令人信服。其次，任何意见都是建立在一定认知之上的，政府向顾问律师介绍情况、提供相关材料并请其发表意见，律师的意见也是建立于对这些材料文件的理解及相关法律的适用等基础上。如政府提供的材料与实际情况有差别导致律师的法律意见有失偏颇，则责任不在律师，而在政府方面。列明出具意见所依据的由政府部门提供的文件、材料，在必要时可以成为保护顾问律师自身的盾牌。

　　（2）作材料真实性假设，并明确表示如因材料瑕疵造成的后果由政府机关承担。

　　如上所述，顾问律师的法律意见或报告建立在政府机关提供的材料基础上，因此，首先假设政府机关提供的文件材料这一基础是真实、准确、完整的。同时，强调如因政府机关提供的材料存在瑕疵，致使法律意见有所偏颇，由此造成的后果由政府机关承担。此有两个好处，一是明确权利义务关系，给政府机关在提供材料方面施以适当约束，保证相关材料的真实性和完整性。二是明确责任归属，为律师执业提供保障。

　　（3）明确出具意见、报告的有关声明。

　　顾问律师出具法律意见或报告应表明所依据的证据、法律法规及截止日期，法律意见、报告的适用范围等，避免在意见或报告出具后法律、法规等出现变化而导致意见或报告出现瑕疵或错误进而导致执业风险。同时，法律意见或报告具有很强的针对性，针对某一法律问题或项目出具的法律意见不一定能否完全适用于解决其他问题，更不能用作处理其他问题的依据。因此，在法律意见或报告中作适当声明，有利于律师为政府提供法律服务过程中防范一定风险。

　　政府采购法律服务是律师业务的一个新领域，随着法治社会和服务型政府建设的推进，采购法律服务的政府机关必将增加，律师在这一领域的服务范围也将扩大，律师行业必将在为政府提供有偿法律服务这一领域发挥更大的作用。律师应了解政府机关通常的法律服务需求，做好知识储备；同时认清当中隐含的风险，积极防范，在政府采购法律服务大潮中安全、稳当、快速地发展自己的事业，为规范政府行为、推进社会主义法治建设做出积极贡献。




【作者简介】
邢益强，单位为广东环球经纬律师事务所。