刑事审前程序辩护律师权利之保障
刑事审判前程序，是指刑事案件起诉到法院之前的程序 .在审判前程序中，作为国家代表者的警察官员和检察官要进行收集证据、查明案件事实真相、明确犯罪嫌疑人的活动；同时，在这一过程中，由于拘捕、搜查、扣押、讯问及追诉裁量等涉及公民的基本权利，如果运用不当，又极易发生侵犯公民基本权利的现象。而强化审前程序辩护权的保障，对于发现案件真实与维护程序正当、控制犯罪与保障人权，都是十分重要的。
审前程序辩护权的行使方式有犯罪嫌疑人自行辩护与律师帮助其进行辩护，而后者对于有效保障犯罪嫌疑人的权利至关重要。在律师帮助犯罪嫌疑人进行的辩护中，对辩护功能的发挥产生实质性影响的是律师权利保障的程度。因为即使法律允许律师在侦查阶段参与刑事诉讼，但如果对其权限作出严格限制，仍然会对辩护机能的发挥造成极大的障碍。
辩护律师的权利源自两个方面：一是被追诉人基于委托代理关系而进行的授权；二是辩护律师基于自身的法律地位而享有的权利。前者以被追诉人享有权利并授权为前提，目的在于弥补被追诉人辩护能力之不足。因此，可以说，辩护律师的“传来权”是从被追诉人的权利派生而来的。真正能够体现辩护律师制度独立的社会、政治意义的，在于辩护律师的“固有权”。辩护律师的“固有权”，又称为“原始权限”，是基于辩护律师地位而由法律赋予的权限。既然是基于辩护律师的地位而取得，那么，其行使与否，应由辩护律师视辩护之必要而决定。当然，就辩护律师的权利而言，不论是“传来权”还是“固有权”，归根到底，都是犯罪嫌疑人辩护权保障的延伸，所以，在审前程序中对辩护律师权利的保障，就是对犯罪嫌疑人辩护权的保障；对辩护律师权利保障的程度，也体现出一个国家的审前程序对犯罪嫌疑人辩护权保障的程度。由于辩护律师的权利是十分广泛的，包括其执业保障、办公场所及住宅的保障等等，限于篇幅，在此探讨的，只是其享有的与审前程序中犯罪嫌疑人辩护权保障关系密切的权利。
一般来说，辩护律师的“固有权”主要包括：在场权，获取案件信息的权利，会见通信权，调查取证权，质询权，辩论权，拒绝权等等。其中，在审前程序中，与犯罪嫌疑人辩护权保障关系最为密切、影响最大、问题最多的，主要集中于以下几种权利。因而，探讨其完善与保障，对于保障犯罪嫌疑人的辩护权具有十分重要的意义。
1.在场权
辩护律师的在场权，从最广泛的意义上来说，普遍存在于现代各国的刑事诉讼之中。不过，这里所说的在场，主要是犯罪嫌疑人受到侦讯人员讯问时的在场。
辩护律师的在场权，尤其是犯罪嫌疑人受到侦讯人员讯问时的在场权，在刑事审判前程序中具有极为重要的功能。它不仅可以有效防止侦查人员侵犯犯罪嫌疑人的人权，抑制非法侦查，而且对于保障犯罪嫌疑人诉讼权利的及时行使，保持程序的诉讼构造，增强程序的透明度，维护程序的正当性和权威性，都有十分积极的意义。正因为如此，现代各国刑事诉讼法或判例，多数都承认了辩护律师的在场权。在英国，如果犯罪嫌疑人要求会见律师，讯问应当推迟，直至律师到达为止，除非存在例外情形。在美国，联邦最高法院通过一系列判例确立了这样的规则：在警察讯问过程中，如果犯罪嫌疑人要求律师在场，讯问必须中止，直至有律师到场。其间，除非犯罪嫌疑人主动开口与警察交谈，否则，不得进行讯问。法国刑事诉讼中，在初级预审阶段，除非当事人的律师在场或已经合法传唤，不得听取当事人的陈述、讯问当事人或者让其对质，除非当事人公开放弃此项权利（第114条）。在案件进入初级预审阶段之前，对于现行重罪案件，共和国检察官可以对任何犯罪嫌疑人发出传票进行讯问，如果被传唤者是由辩护律师陪同自动前来，则只能在辩护律师在场情况下对他进行讯问（第70条）。意大利刑事诉讼法典则将律师在场视为所获得的陈述有效的必要条件。该法典第350条规定，司法警察官从被调查人那里获取有助于侦查工作的概要情况，应当在辩护律师参与下进行。根据具体的地点和紧急情况，司法警察官员可以在辩护律师未出席的情况下向被调查人了解有助于立即开展侦查工作的消息和情况，但是，由此而获得的消息和材料，禁止纳入档案并且禁止加以使用。另外，律师不在场时，司法警察官可以听取被调查人的自动陈述，但所获得的有关材料除用作弹劾被告人的证据外，不得在审判中使用。
在我国审前程序中，没有规定辩护律师的在场权。我国司法实践中屡禁不止的刑讯逼供现象，难说与此无关。从抑制违法侦查，保障犯罪嫌疑人的人权，维护程序公正的角度讲，确立辩护律师在讯问犯罪嫌疑人时的在场权是十分必要的。当然，确立辩护律师的在场权，可以根据讯问的紧急性设立若干例外。譬如，对于共同犯罪人在逃的，需要解救人质的，需要立即查找危险品的等，由于情况紧急，讯问的进行可以不必等待律师到场，但应通知其辩护律师。
2.会见通信权
作为辩护权根据之一的程序正义观念不仅要求赋予被追诉人辩护的机会，还要求这种辩护具有实质性。从被追诉人，尤其是在押的犯罪嫌疑人的辩护权实质化的观点来看，被追诉人与辩护律师的会见通信权的保障不可或缺。没有这一权利，辩护律师介入审前程序的作用会大打折扣。英、美、法、德、意、日等国的刑事诉讼法均对这一权利予以确认。会见通信权包括辩护律师与被追诉人的两项权利，即会见权和通信权。
会见权指辩护律师有权会见在押和不在押的被追诉人。由于与不在押的被追诉人会见不受任何外部条件的限制，所以，会见权的核心是保障与在押的犯罪嫌疑人的会见。通过会见，辩护律师可以向被追诉人了解有关案件情况并为其提供法律咨询，解释有关问题并向其提出法律建议。辩护律师与犯罪嫌疑人的会见，是辩护律师在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助、代理申诉和控告、申请保释等权利行使的前提，所以，辩护律师与犯罪嫌疑人会见权的保障直接决定着侦查阶段辩护机能的发挥。作为原则，会见权是不受限制的，只是基于侦查上的需要，有些国家的法律允许有关机关在案件具有法定的例外情形时推迟会见的时间。如意大利刑事诉讼法规定，当出现特殊预防的理由时，可推迟犯罪嫌疑人与辩护律师会晤的时间。日本刑事诉讼法也规定，侦查上有必要时，可以指定会见的日期、场所和时间。
我国修正后的刑事诉讼法确立了律师在侦查阶段会见在押的犯罪嫌疑人的权利。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在48小时内安排会见，对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在5日内安排会见。对于涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。所谓“涉及国家秘密的案件”， 根据该规定，是指案情或者案件性质涉及国家秘密的案件，不能因刑事案件侦查过程中的有关材料和处理意见需保守秘密而作为涉及国家秘密的案件。修正后的刑事诉讼法确立律师在侦查阶段会见在押的犯罪嫌疑人的权利，在我国刑事诉讼发展史上是一个重大进步。然而，与联合国文件确立的刑事司法准则及外国立法的规定相比，在会见权方面，我国立法与司法实务尚存在需要完善与改进之处。主要是：（1）会见时，侦查机关可以派员在场。在实践中，侦查机关往往不分案件具体情况和是否需要，均派员在场，有的还监听律师与犯罪嫌疑人的谈话，使会见难以发挥其作用，实际上使会见权形同虚设。为了减少犯罪嫌疑人与律师谈话时的顾虑，保证辩护律师充分履行职责，许多国家明令禁止律师与犯罪嫌疑人会见时侦查人员在场。如日本刑事诉讼法第39条规定，身体受到拘禁的被告人或被疑人，可以在没有见证人参加的情况下，与辩护律师或者受可以选任辩护律师的人委托而将要成为辩护律师的人会见，或者授受文书或物品。对此，联合国有关文件也有明确规定。如《关于律师作用的基本原则》第8条规定：“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”《囚犯待遇最低限度标准规则》第93条规定，“警察或监所官员对于囚犯和律师间的会谈，可用目光监视，但不得在可以听见谈话的距离以内”。可见，在辩护律师与在押犯罪嫌疑人会见方面，联合国有关文件的规定和外国的做法有以下特点：第一，从监管安全方面考虑，允许警察或监所官员用目光对会见进行监视；第二，警察或监所官员的监视，不得针对律师与犯罪嫌疑人的谈话；第三，律师与犯罪嫌疑人的会见与协商，应当是及时和充分的，即毫无迟延的和有时间、条件保障的。鉴于此，在我国，为了充分保障犯罪嫌疑人的辩护权，保障律师依法履行职责，对于刑事诉讼法的规定，应当进一步完善以下内容：第一，律师与犯罪嫌疑人的会见，应当在法定时间内予以安排，并提供时间和条件保障；第二，有关官员的监视，只能用目光进行，不得针对律师与犯罪嫌疑人的谈话内容，也不得采取监听或其他方式监视律师与犯罪嫌疑人的谈话；第三，违反上述规定的，属于对辩护权的重大侵犯，构成程序重大违法和无效。为此，有必要设计当事人及其辩护律师申请异议的救济程序。（2）实践中，经侦查机关批准，律师才能与犯罪嫌疑人会见，往往导致会见的拖延，也使会见难上加难。尽管刑事诉讼法明确规定，只有对于涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，才需要经侦查机关批准；尽管为了防止办案机关对“涉及国家秘密的案件”进行扩张解释并以此剥夺或限制犯罪嫌疑人的辩护权与律师会见权，六机关解释将“涉及国家秘密的案件”限定为“案情或者案件性质涉及国家秘密的案件”，并强调“不能因刑事案件侦查过程中的有关材料和处理意见需保守秘密而作为涉及国家秘密的案件”，但在实践中，侦查机关要求律师会见犯罪嫌疑人，不论属于何种案件，必须经其同意或批准，严重侵犯了律师与犯罪嫌疑人的会见权。对此，也需在立法上明确，除非法定的情况外，凡属于侦查机关的此种行为，均构成程序严重违法和无效，以确保律师与犯罪嫌疑人的会见权。
通信权，是指律师与在押的犯罪嫌疑人利用通信设备进行联络的权利。广义的通信权还包括律师与犯罪嫌疑人相互交换物品和文件的权利。这种权利与会见权都是在押犯罪嫌疑人为了接受辩护律师的法律帮助，在刑事程序中享有的最重要的基本权利。从辩护律师的角度来说，也是最重要的固有权之一。与会见权一样，通信权的重要性主要体现在准许有关机关较长时间拘禁犯罪嫌疑人的国家，确保犯罪嫌疑人不与外界隔绝，能及时得到法律专家的帮助，以保障其合法权益不受不当的侵犯。
在国外，会见权与通信权一般合称为“会见通信权”或“会见交流权”，权利行使的时间和条件也没有区别。我国刑事诉讼立法对会见通信权的规定，与国外立法规定相比，有以下不同之处：第一，会见权与通信权相对分离。从立法表述上，可以看出这种倾向。我国刑事诉讼法第96条第2款规定，受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。第36条规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信；第二，律师享有与犯罪嫌疑人的会见权和通信权的时间不一致。根据刑事诉讼法规定，律师自犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，即享有会见的权利，但享有通信权的时间是自人民检察院对案件审查起诉之日起；第三，我国刑事诉讼法中的会见通信权不包含辩护律师与被追诉人交换文件和物品的权利。我国《律师办理刑事案件规范（修改稿）》第29条规定：“律师会见犯罪嫌疑人，应当遵守羁押场所依法作出的有关规定，不得为犯罪嫌疑人传递物品、信函……”。我国有的学者也认为：“律师会见犯罪嫌疑人时，应当遵守羁押场所的有关规定，不得与在押的犯罪嫌疑人交换物品和文书，不得使用通讯工具与外界联系” .依照我国刑事诉讼法，在侦查阶段可以对犯罪嫌疑人实行长期监禁，其中拘留犯罪嫌疑人的时间最长可能达到37天，逮捕羁押的时间从2个月到7个月不等，如果遇有法定延长或重新计算羁押期间的情形，羁押期间会更长。如此长的羁押期间，使得会见通信权尤其重要，成为在押犯罪嫌疑人辩护权保障的基础和前提。因此，对律师与犯罪嫌疑人的会见通信权作如此严格的限制，显然不利于律师切实行使权利，不利于犯罪嫌疑人权利的保障，也不利于辩护律师对侦查机关的监督。为此，有必要在立法上明确会见权与通信权的同步性与不可分割性，对于会见通信权亦应做广义的解释，其中包括相互交换物品和文件的权利。对于交换的物品与文件，尤其是食品、衣物以及与辩护有关的文件，严禁扣留，但为了监管的安全性，可以采取适当的方式进行检查。
3.获取案件信息的权利
获取案件信息，指的是辩护方在审判开始前获取有关案件情况的信息材料的权利。这是进行充分辩护的前提。在现代任何一种诉讼模式下，虽然其在制度设置和制度功能方面存在着一些差异，但一般都有以保障辩护方获取案件信息的权利为核心的制度构建。获取案件信息权利的实现，包括两种情况，一是在审前程序中获取案件信息，二是案件起诉后正式庭审之前获取案件信息 .在此阐述的，主要是前者。
辩护律师在审前程序中获取案件信息，其实现方式通常有与犯罪嫌疑人会见、通信，接收有关机关的通知，阅览有关诉讼材料等。在我国刑事审判前程序中，依照刑事诉讼法的规定，辩护律师获取案件信息有以下情形：（1）接收有关机关通知获取自己受聘的信息；（2）向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件的情况；（3）在审查起诉阶段，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。从保障犯罪嫌疑人辩护权的角度考虑，我们认为，尚待完善之处有：（1）有关机关采取某种措施，对于辩护方防御有意义的，应通知律师；（2）有关机关应辩护律师申请而进行某种活动时，应将其拟进行活动的事项及进行该活动的结果通知律师；（3）有关机关应律师申请调查证据时，应当预先通知律师到场；（4）应当通知的事项，因未通知或虽然进行了通知但非因律师的原因而致使律师未获得该信息，侵犯犯罪嫌疑人辩护权的，该程序无效，构成上诉的法定理由。
4.调查取证权与请求证据保全的权利
辩护律师获得足够的证据，既是在审前程序中进行防御的保障，也是其后对判决产生实质性影响的前提。辩护律师获取证据材料的方式之一，是调查取证。当然，律师调查取证对于会见与阅卷有一定的依赖关系。通过会见与阅卷，律师才能了解案情，发现案件的矛盾和疑点，以此作为调查取证的线索。
根据刑事诉讼法的规定，我国律师调查取证权包括以下内容：第一，辩护律师在审查起诉阶段才能调查取证。立法虽然允许律师在侦查阶段介入诉讼，但却对律师的参与作了较大的限制，尤其是没有赋予律师在能够及时收集犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据的关键性阶段进行调查活动的权利。第二，辩护律师调查取证时的条件限制。根据刑事诉讼法第37条规定，辩护律师收集与本案有关的材料，需要经证人或者其他有关单位和个人的同意；如果是向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料，不仅要经他们同意，还要经人民检察院或人民法院许可。第三，立法虽然赋予了辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据的权利，以及申请人民法院通知证人出庭作证的权利，但这一规定对人民检察院来说并没有实质的约束力，因为许可与否，没有明确的条件限制，人民检察院完全可以视其需要来作出相应的处理，实践中人民检察院对于这种申请往往也是不予理睬 .由于立法方面的缺陷，导致辩护律师的调查取证权难以实现，因而难以有效保障犯罪嫌疑人的辩护权。
针对我国立法与司法实务中辩护律师调查取证不尽如人意的状况，学术界提出了各种改革设想，其中包括取消立法对于辩护律师调查取证在诉讼阶段和其他方面的限制，课以证人对辩护律师的作证义务等。我们认为，强化辩护律师调查取证权，除了取消对于辩护律师调查取证在诉讼阶段和其他方面的不必要限制外，其重心应当放在从立法上完善辩护律师申请证据保全的权利，以此作为实现辩护律师调查取证权的主要形式，而不是课以证人向律师作证的义务 .从世界范围看，使律师能够运用公权力来获取证据，已经成为刑事诉讼发展的一大趋势 .以法国为例，为了达到当事人之间的权力平衡，检察官原来拥有的在预审期间要求预审法官任命鉴定人、询问证人、进行新的调查等权力，现在均已扩大而赋予被审查人和被害人。该项要求预审法官有权拒绝，但检察官、被审查人、被害人都可向上诉法院起诉审查庭上诉，由起诉审查庭复议。日本刑事诉讼法规定有证据保全程序，被疑人或者他的辩护律师以在第一次公审期日前为限，可以请求法官作出扣押、搜查、勘验、询问证人或鉴定等处分，辩护律师或被疑人可以在法院阅览和抄写有关处分的材料 .各国之所以规定律师可以通过公权力获取证据，除了考虑由此可以保持审前程序诉讼构造的平衡以外，还在于这种做法与单纯赋予律师调查取证权相比具有许多好处。譬如，可以避免律师调查手段上的局限性，可以防止因律师单方接触控方证人带来的嫌疑等。我国目前在这个方面存在的主要问题是调查、收集证据的申请对有关机关没有约束力，又缺乏相应的救济措施，导致权利难以真正实现。因此，我国立法应当完善辩护律师申请调查取证权的程序，其至少应包括以下内容：第一，受理辩护律师证据调查申请的机关应当是人民法院；第二，对于申请被驳回的，辩护律师有权向上级司法机关申请异议；第三，对于经申请而人民法院未采取证据保全措施致使证据消失或被毁灭的，构成撤销案件的法定理由。“
以外，还在于这种做法与单纯赋予律师调查取证权相比具有许多好处。譬如，可以避免律师调查手段上的局限性，可以防止因律师单方接触控方证人带来的嫌疑等。我国目前在这个方面存在的主要问题是调查、收集证据的申请对有关机关没有约束力，又缺乏相应的救济措施，导致权利难以真正实现。因此，我国立法应当完善辩护律师申请调查取证权的程序，其至少应包括以下内容：第一，受理辩护律师证据调查申请的机关应当是人民法院；第二，对于申请被驳回的，辩护律师有权向上级司法机关申请异议；第三，对于经申请而人民法院未采取证据保全措施致使证据消失或被毁灭的，构成撤销案件的法定理由 。
作者：宋英辉 吴宏耀