论析律师信义义务
论文关键词：律师信义义务；经济自由；激励机制
论文摘要：律师的信义义务是律师在基于当事人委托而与其形成的信赖关系中，所担负的最高程度的诚实和忠实，并且代表被委托人最佳利益的义务。它是律师道德和行为规范的具体表述，律师在作为辩护人、代理人或进行法律援助时，其信义义务有所不同。律师信义义务是需要通过保持律师的经济自由和完善律师公共服务中相应的激励机制等措施来予以保障的。
依据《布莱克法律辞典》的解释，信义义务就是一方为另一方所担负的最高程度的诚实和忠实，并且代表另一方最佳利益的义务。”它源于罗马法上的“信托遗嘱”制度，是早期衡平法院在裁决关于“信任”的事务中为了保护授信人的利益而发展出来的，后来逐渐演化成为信托法上的一个制度，现在在合伙法、代理法、信托法、公司法以及合同法、侵权法中均占有重要地位。通常认为，信义义务基于特定的信义关系而建立，而信义关系是具体的事实关系，受托人具有专业知识，受益人给予他充分的信任；受托人受到职业准则的约束，不能滥用此种信任。作为一个特定的职业，律师与委托人之间也是一种特定的信义关系，其也应具有信义义务。就此，笔者谈谈自己的看法。
一、律师信义义务的产生：律师职业的双重性
在十七、八世纪，西方国家掀起一种自由化运动(Liberalisierung)的思潮，像律师、医师、教师、注册会计师和新闻记者等一些为社会提供专业服务的专门人员逐渐从国家职能中独立出来而成为自由职业，这些所谓的“自由职业者”原本是属于公务员性质的专业人员，在我国上世纪八十年代后期他们从公务员队伍中剥离而逐渐成为事业单位中一员。之所以说律师为“自由职业者”是因为，一方面律师执业的自由性，其工作方式不受地域、时间和办公场所等的限制；另一方面，律师职业具有较强的独立性。只要具备法定的资质，律师个人可以不受国家、社会团体、公民个人、律师事务所和法院的指使、干涉和限制提供法律服务，独立执业。在这里，“独立”也是“自由”的同义词。但是，“独立”、“自由”不等于放任，而是指“从国家中解放”(Frei vom Staat)之谓。这也就很好的反映了作为自由职业者的律师，其职业特点的公益与私益之双重性特点：(1)公益性。无论是古代的雄辩家还是现代的律师，其所提供的法律救助、法律援助甚至是具有商业性的法律服务，都是以扶弱济贫、提供社会服务，弘扬公平、正义为最终目的。律师具有为公众服务的精神，其职业道德的内容尤其强调利他主义和伦理性。这是律师制度起源之初便存在的最根本的价值，正如美国律师基金会研究顾问雷蒙德所言：“法律实务是一项公众事业。”(2)私益性。无论律师事务所还是律师，都是社员经济利益及个人生活改善的团体或个人，作为理性的“经济人”他们需要保持经济独立性，提供有偿法律服务，以使其永续发展，这是律师作为一种法律职业的外在商业属性。
我国《中华人民共和国律师法》(以下简称“律师法”)和《律师执业规范》(试行)(以下简称“律师行为规范”)将律师定位为“为当事人提供法律服务的执业人员”，但并没有对律师的职业性质进行界定，而是对执业准入条件和行为规范进行了限制。如我国律师法第三十二条规定“律师接受委托后，无正当理由，不得拒绝辩护或代理。”该法第四十二条规定“律师、律师事务所应当按照国家规定履行法律援助义务，为受援人提供符合标准的法律服务，维护受援人的合法权益。律师行为规范第七条规定“律师的职责是维护当事人的合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义”。等等。尽管如此，但是我们仍然能从法条背后窥见立法的真谛，即无论是从事刑事辩护、民事代理或法律援助等法律服务，作为受托人的律师在执行职务时，除需要考虑委托人的利益外，还要考虑社会公共利益。
由此可见，若没有公益性和商业性，律师的职业便无从开展。因为，以事实为根据、以法律为准绳，最大限度地维护当事人的合法权益，取决于律师所提供的有效的法律服务。而有效的法律服务需要律师与委托人之间建立信义关系，这样，律师与委托人之间因为信义关系而产生了信义义务。
二、律师信义义务的存在基础——委托代理关系
公元3世纪，罗马皇帝以诏令的形式确认法学家从事“以供平民咨询法律事项”的职业，同时诏令允许委托代理人参加诉讼。于是，从法学家中分化出一部分专门从事解答法律咨询、代写诉讼及法律文书、代理参加诉讼的“代言人”、“代理人”。到了罗马帝国后期“代言人”、“代理人”制度逐渐规范和完善。为了区别于专门从事著书立说、阐释法律的法学家，法律特别规定，将那些专门以代言人、代理人工作为职业的法学家叫“律师”。可见，律师和律师职业是从古罗马“代理人”和“代言人”发展来的。在刑事辩护中的委托人和律师之间的关系有两种观点：监护人式和代理人式的辩护观，但无论如何，在辩护方针上基本遵行应该由委托人自己(即犯罪嫌疑人、被告人)决定的宗旨。也就是说，无论是作为形式辩护还是民事代理，其地位实际上相当于代理人。关于律师作为代理人的法律地位，目前在学术界有两种代表性观点：委托关系和信义关系。
从大陆法系传统民法的观点分析，律师与其当事人之间是一种委托关系，律师服务来自于当事人的授权，不无疑问。因为当事人聘请律师从事法律活动，首先要签订委托代理合同，明确代理权限，只有当事人授权给律师，律师才能在授权范围内开展法律活动。在这里，当事人是委托人，律师是受托人，二者形成委托关系。而在委托合同中，双方地位平等，本着诚实信用、平等互利的原则而签订，并充分体现律师服务的商品属性，即有偿服务。若当事人不按约付费，律师就可以依据合同法要求当事人履行义务；反之亦然，若律师不提供约定的法律服务，当事人也可以追究其违约责任。
从英美法系判例法的规定来看，律师与委托人之间有高于一般委托合同上的信义关系。传统的信义关系主要是受托人依照信托协议，为了受益人的利益而掌管信托财产，它是既南你我之间的合同产生的(比如，你们同意由我替你管理你的财产)，也可能是我应第三者(比如，遗嘱人)的要求，为你的利益去管理一笔财产而产生的。后来，普通法系衡平法院在裁决关于“信任”事务中，为了保护授信人的利益而被用来指代所有类似于信托关系，为了他人的利益履行职责因而要求更高的行为标准的那些法律关系，如本人——代理人、董事——公司、以及合伙——共同合伙人之间的关系。在这些特殊的信任关系中，有许多人都可以定义为被信任者，正如英国一位信托法学者指出，信托法中的“被信任者”是一个扩张性的名词，如果在两个人关系中，其中一个人有权期待另一个人会忠诚地为他的利益，或为了他们共同的利益行事，并且排除后者的利益，那么衡平法就认为是负有信义义务的人。
我国律师法第二条规定：“本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或指定，为当事人提供法律服务的执业人员。”律师行为规范第一条规定：“律师的法律权利源自法律的规定和委托人的授权。”这些立法条文表明，律师的法律地位源于法律的规定和当事人的授权。因此，我们认为，基于其特殊的职业和法律的规定，律师与委托人的关系，既是委托关系，也是高于一般委托关系的信义关系。律师作为受托人，要服务于两个主人，即律师的合伙人和律师的委托人。这意味着律师对其他合伙人律师有着合伙法上的信义义务，对委托人有着代理法、信托法上的信义义务。
三、律师信义义务的具体内涵——律师道德和行为规范的具体表述
在现代社会，信义义务是人们对社会诚信、个人诚信所要求的保护信任关系的回应，体现了最高的忠诚与谨慎，是诚实信用原则所衍生出来的新义务。由于信义义务是被信任者责任体系的组成内容，是由判例法发展而来的，是散见在众多案例中具体规则的概括，因而，各国立法和学术界对受信人所应承担的信义义务的内容有着不同的观点，常见的有“二分法”和“三分法”之说。前者认为信义义务包括谨慎和忠实义务，后者则包括注意义务、忠实义务及善意义务。我们认为，信义义务主要包括注意义务和忠实义务。所谓注意义务，指在特定的法律关系中，行为人必须以一个谨慎人管理自己的财产时所应具有的注意程度去管理他人或公司的财产。他首先应适用关于“委任”的法律规定。但是，有偿委任与无偿委任的注意程度不同，有偿委任的注意程度比无偿委任更高。其判断标准通常有两种：主观标准和客观标准。其中，主观标准要根据管理者拥有的实际经验和知识在相同条件下的注意程度来判断；而客观标准则强调应然的注意义务——完全重置于法律假定的一个处于相同或类似地位的普通谨慎之人在相同或类似环境下所应尽到的注意程度(及要求律师应尽“专家”的注意程度)；所谓忠实义务，英美法强调受托人遵守事先的道德上和伦理上的义务。大陆法系则依据委托关系，仅仅规定受任人对于委任人负有善意义务，并且，人们通常认为善意义务包含于注意义务和或忠实义务之中。
关于律师的信义义务，我国律师法并没有这个语词，但并不意味着没有这样的专门规定。实际上，我国有关律师的法律、法规也有类似律师信义义务的规定，这可以从2007年新修订的《中华人民共和国律师法》第四章“律师的权利与义务”和2004年《律师执业行为规范》(试行)第二章“律师的职业道德、执业职责”、第五章“委托代理关系的建立”对律师的职业道德、行为规范和义务窥见一斑。概言之，我国律师信义义务的对象主要为委托人、律师事务所和政府，律师信义义务的内容仍然包括忠实义务与注意义务，具体体现在以下几个方面：
(一)对委托人信义义务。律师应当谨慎保管委托人提供的证据和其它法律文件，保证其不遭灭失；律师应当谨慎、诚实、客观地告知委托人拟委托事项可能出现的法律风险；律师必须诚实守信，勤勉敬责，不得向委托人就某一案件的判决结果作出承诺；律师应该保守当事人的商业秘密和个人隐私，律师应该有利益冲突回避的义务，等等。除此之外，在刑事辩护中，辩护律师还具有保守被告人尚未被国家司法机关所掌握或指控的犯罪事实或证据的职业保密义务。因为这些秘密之所以会为辩护律师知晓，一般是出于对律师的充分信任。
(二)对律师事务所的信义义务。律师不得私自向委托人收取费用、额外报酬、财物或可能产生的其他利益；律师不得私自接受委托承办法律事务，律师不得同在二个律师事务所执业；律师事务所和律师不得以诋毁其他律师事务所、律师或者支付介绍费等不正当手段承揽业务。
(三)对政府的信义义务。律师必须忠于宪法与法律；律师加强公众对法律权威的信服与遵守；律师必须保守国家秘密；律师必须要有法律援助义务：律师必须尊重同行、公平竞争、同业竞争等等。
四、律师法律援助义务——律师信义义务的独立类型
作为受托人，律师在作辩护人、代理人和法律援助中其信义义务的内容是有所不同的。关于律师作辩护人和代理人的信义义务不再赘述。而律师存法律援助制度下应该扮演何种角色，目前主要有种观点：律师的权利、律师的义务和政府的责任。英、美等困家立法规定．有意参加法律援助工作的律师可将其名单报于法律社团会，或某些大的律师事务所自由资助法律援助活动，而南律师自由参加。即律师得自由决定是否参加法律援助工作，此为律师之权利。而部分欧美等国规定，律师并非当然负有法律援助义务。其中，法围、德国等国家则明文规定律师有法律援助义务，美国则仅规定律师要服一定期间的法律援助“劳务”，否则由律师自由参与。在我国，法律援助成为一项强制性义务，如我国《法律援助条例》第六条规定：律师应当依照律师法和本条例的规定履行法律援助义务，为受援人提供符合标准的法律服务，依法维护受援人的合法权益，接受律师协会和司法行政部门的监督。的律师法第四十二条规定：“律师必须按照国家规定承担法律援助义务，尽职尽责，为受援人提供法律服务。”政府责任论者认为，律师法律援助是政府的责任，如我罔《法律援助条例》第三条规定：“法律援助是政府的责任。”我们认为，律帅法律援助义务具有以下三个特点：
(一)法律援助是既是律师的权利和义务，也是政府的责任
法律援助反映了公权的对私权的介入，即国家可甭依公共利益为Fb，限制律师职业自由。我们认为，若法律援助[作本身就是政府的责任，则律师当然应该有：[作的自由。若律师从事法律援助并非政府的责任，那要么为律师的权利，要么为律师的义务，此时，如果为律师的权利，则可由律师任意、自由选择参加法律援助工作。如果其为律师的义务，那么，是什么性质义务，政府是否有权课以律师法律援助义务?从我国的立法的实践来看，法律援助既是政府的责任，也是律师的义务。只是政府与律师分别从宏观或微观方面在法律援助领域中承担着责任或义务。对政府而言，保障人权，积极推动法律援助事业与经济、社会协调发展是其责任。对律师而青，侧重于个案服务，为弱势群体伸张正义，依法维护受援人的合法权益是其义务。正因律师有此援助义务，在律师法和法律援助条例中才强调要求律师参与该项工作。
(二)法律援助义务是律师信义义务的独立类型
在西方，律师法律援助基本上也经历了相同的路径：律师个人的慈善行为——由律师协会管理的法律援助计划——国家支持的法律援助计划。在我国，律师基于权利与义务二种状态从事法律援助，作为律师的权利，律师基于履行社会责任主动帮助社会弱势群体；作为是律师的义务，律师基于对政府的责任，被动承担法律援助义务。但不管是何种状态，律师都是基于委托代理从事法律服务。只是委托人可以是需要法律援助的弱势群体，也可以是基于法律的规定．由政府委托。既然法律援助中委托人与律师之间是委托代理而建立信义关系关系，那么法律援助义务也是一种信义义务，只是这种义务并不完全是基于委托代理，而是一种特殊的强制性义务。具体来说，主要采取两种形式。一是律师提供免费的法律服务，尤其是在刑事诉讼和民事诉讼案件中。这包括私人律师事务所派律师到法律援助中心轮流值班，提供咨询、代书等简单的法律服务，以及社会律师承办由法律援助中心或法院指派的案件。二是律师还可以采用其他方式履行它的法律援助义务。除了直接参与法律援助以外，他可以向法律援助中心捐赠资金，以代偿他们必须义务承办的一定数量案件的成本。
(三)律师法律援助义务是法定义务
现在，在我国已经形成了律师种类多元化的趋势。除了在律师事务所从事专业法律服务的律师和已经存在的军队律师外，所有省、区、市和部分中央国家机关、大型企业已经开始了设置公职律师和公司律师的试点。此外还存在类似律师职业性质的法律专业人员，如(民间)公证人(Notar)、专业调解人(Mediator)和各种公益性社团成员等。而我国律师法并没有对律师的类型界定，若不对在律师事务所供职专门从事法律服务的专业律师以外的其他法律专业人员课以法律援助义务，似有违平等原则。实际上，从我国《律师法》、《刑事诉讼法》、国务院《法律援助条例》及司法部于《律师和基层法律服务工作者开展法律援助工作暂行管办法》的精神及相关规定看，在我国，律师与其他公益性社团成员都有法律援助义务，只是法律援助义务的性质不同，前者是法定义务，由法律、法规强制性规定；后者则为非强制性义务，基于委托代理而生的义务，并非法律、法规强制，而取决于当事人的自愿。至于政府是否有权课以律师法律援助义务，这在某种程度上体现为国家与律师在法律援助中的博弈。2003年颁布的《法律援助条例》潜藏着国家与律师的可能冲突，因为政府的首要责任是保证法律援助财政拨款的到位；而2007年修订的《律师法》对于律师强制性法律援助义务的规定，又与律师法律服务的市场调节机制不符，因此冲突必然显现。实际上，政府课以律师法律援助义务成为政府责任转嫁和律师的消极义务。在本人看来，法律援助为律师之义务，不应为政府课以律师法律援助之义务，而应是基于法律的规定和当事人的委托授权而生的义务。因为法律援助是以扶助社会弱势群体，维护社会公平正义为目的，弱势群体与受任律师间能否形成所谓之“信赖关系”，意即律师能否完满法律援助工作，除考虑律师专业领域之特长外，也应该考虑该律师的意愿和本身立场，而不是仅仅符合形式条件。
结语
律师的职责源自公权力的让渡，为避免律师将眼光过度放在其自身之经济利益及执行职务之获利上，有必要对律师职业的独立和自由进行限制，律师信义义务(包含法律援助义务)应运而生。但是，作为自由职业的律师毕竟自身要生存和发展，其在经济上必须承担全部营业风险，其在承受法律援助义务的“不利益”时，亦会将这种不利益最终转嫁到其他法律服务的委托人上，而使律师与受任人之间“特殊信义关系”被破环。为此，律师信义义务，还需要通过保障律师的经济自由，拓宽法律援助新路，开展法律诊所教育，完善包括经费补助、声誉激励和税收减免等激励机制来实现。
作者：陈雪娇，王继远