以改革思维看待律师法的修改

【出处】《人民检察》2008年第7期
【关键词】改革思维；律师法；修改
【写作年份】2008年


【正文】

　　全国人大常委会修订的新律师法，即将于6月1日起实施，在我国学术界和司法实务界引起了很大反响。修改后的律师法与现行刑事诉讼法的相关规定比较，更加充分地赋予律师四方面的权利：会见权、调查取证权、阅卷权、法庭言论豁免权。我也同意这样的思路：按照一般的法学理论，修改后的律师法实施后，就成为法律体系的一部分，具有法律效力。但我认为还有两个问题需要思考，以指导今后工作。

　　一、修改后的律师法实施能否解决刑事诉讼制度在实施过程中存在的问题。修改后的律师法对检察工作影响较大的应该是会见权、调查取证权、阅卷权。据我了解，修改后的律师法在修订过程中听取了律师界、部分学者，特别是司法行政部门的意见。但问题是律师法的这些规定的可操作性如何？法律的规定能自动实施吗？比如说律师会见权问题。按照修改后律师法的规定，律师凭执业证书、律师事务所证明和委托书，或者法律援助公函，只要携带“三证”就可以去会见犯罪嫌疑人、被告人。事实上我们都知道，1996年刑事诉讼法实施以来，实践中有个不成文的惯例，就是在侦查阶段，律师会见要经过侦查人员的批准，之后还要经过看守所的批准。也就是说，律师会见权在实践中变成了“两次审批权”。在这种情况下，修改后的律师法实施后，律师凭证件真的就能直接会见吗？如果可以，那么现存的“两次审批权”算什么呢？是违法的吗？因此，我认为缺乏必要配套实施的原则性规定将会影响律师法实施效果。

　　再如律师阅卷权问题。长期以来，我一直坚持，阅卷决不能仅对律师作单向规定。英美法系国家，在证据展示过程中要坚持互惠原则。检察官办案过程中要让律师尽早、尽可能了解案件的情况是应该的，因此，律师阅卷权前移是必然的。律师在侦查和审判阶段阅卷权的强化，可以使律师在庭审前全面掌握案件情况。但是，因为法律并没有规定律师向检察官展示证据的程序，势必导致检察官在庭审前并不能全面了解律师所掌握的证据材料。律师在庭审时如突然提出无罪等新证据，必然导致检察官要求延期审理，形成“突袭审判”的局面。这不利于司法的公正和效率。

　　另外，在我国司法实践中，侦查机关并不都是把案件所有证据材料都纳入案卷，特别是无罪的、对被追诉人有利的材料不放入卷宗的情况多有发生。一般来说，案件的侦查时间比较长，在侦查过程中，对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据材料，侦查机关常常收集的比较全面，如果不放入卷宗，无疑会影响律师阅卷权的实际效果。从国外的实践看，在证据展示过程中，特别是检察官向律师展示有利于被告人无罪、罪轻的证据应遵守什么样的规则，在英美等法治发达国家也是个难题。我认为，在刑事诉讼过程中，律师和检察官之间不能过分强调对抗，要注意适度合作，要避免单向的证据展示。

　　对于律师调查取证权的实现，我认为也存在很大问题。在司法实践中，侦查人员、司法人员有可能对辩方证人进行威胁、利诱。反过来，律师获得调查取证权，在会见控方证人时也有可能采取非常手段，如恐吓、利诱、贿买等。很明显，这种可能性对司法的潜在影响是巨大的。因此，我主张在律师进行调查取证，特别是调查控方证人时，侦查人员应在场，同时，侦查人员在调查辩方证人时，律师也应该在场，以避免不利于诉讼正常进行的情况发生。我建议，在修改后的律师法实施过程中，要制定具有可操作性的游戏规则，以规范和保障律师调查取证权的正确运用。

　　二、修改后的律师法实施的保障措施应该加强。在我国的法律体系中，最高等级的是宪法，其次是刑法、民法、诉讼法等基本法律，第三等级的是全国人大常委会通过的普通法律，律师法即属于这一等级。从修改后的律师法的一般内容看，其主要规定的是律师制度、律师组织和管理等，带有很明显的行业管理或律师组织法的性质。加之，律师法虽然规定了律师权利，但并未规定这些权利的保障措施，即律师权利被侵犯后，如何获得救济。如前所述，1996年刑事诉讼法虽然规定了律师会见权，但不久以后就产生了律师会见的“两次审批权”。这一问题在修改后的律师法中并没有解决。因此，修改后的律师法要想较好地实现立法目的，仍需要围绕律师权利的保障和救济，出台相应的司法解释或规范。

　　三、进一步推动检察工作改革。改革时代，还是要用改革思维去看待和分析改革进程中的问题。修改后的律师法尽管还存在可操作性不强等问题，但其价值追求是可以肯定的，新律师法的实施，必将对做好检察工作提出新的更高的要求。

　　1.检察机关要整合资源。为了加强内部的监督制约机制，检察机关内部设置侦查监督、公诉等工作部门，虽然有利于批捕、起诉的监督制约，提高了办案质量，但也分散了检察资源，特别是相应的考评机制更加不利于合力的形成。实践中，侦查成功的标准是批准逮捕，逮捕以是否公诉为评判标准，公诉追求有罪判决。在我看来，这是不科学的，评判侦查、批捕等工作，应当以公诉是否成功为标准。建议在侦查和批准逮捕环节，公诉部门可视案件疑难程度提前介入，以公诉标准纠正和防止证据瑕疵，及时弥补证据不足。反思目前我国侦查和公诉的权能划分，可以借鉴德国公诉引导侦查的模式予以改造。同时，也可以请侦查人员参与出庭公诉，通过控辩双方的交锋，可以促进侦查人员强化证据意识，提高办案水平。

　　2.挖掘公诉工作潜力，做好不起诉工作。据我了解，检察机关的考评机制中，对不起诉率都有很严格的限制，这是违背刑事诉讼规律的。特别是我国没有预审制度，无法进行案件过滤，使大量证据明显不足，或轻微的犯罪案件都进入了公诉环节，增加了司法成本，浪费了司法资源。建议一方面不应再将逮捕决定纳入业绩考评，不依批准逮捕率考评案件，不再将逮捕看作是刑罚的预演，还逮捕仅仅是强制措施的本来面目。另一方面，应扩大不起诉、暂缓起诉的适用，增加协商性不起诉、刑事和解，引入辩诉交易制度，把公诉资源重点放在重大疑难案件上面。同时，要加大简易案件量刑方面的监督力度。

　　3.强化对监所机关办案的监督。监所检察部门应加强督促侦查机关依法办案的意识，建立定期巡视制度，接受在押人员的投诉，及时发现并查处违法犯罪案件；要建立独立医生进行医疗检查制度，丰富监所检察监督的手段。

　　4.提高职务犯罪侦查的技术水平。应当看到，律师权利的扩大事实上就是强化了对犯罪嫌疑人、被告人的权利保障，这对于本来就比较困难的职务犯罪侦查无疑是重大挑战。因为历史原因，我国在打击职务犯罪过程中，不能使用窃听、秘密摄像等技术侦查手段，这与职务犯罪案件的复杂性，以及犯罪嫌疑人的高智商形成了反差。可以说，落后的侦查手段不利于打击职务犯罪和深入开展反腐败斗争。

　　5.改革完善检察工作业绩考评制度和机制。如前所述，现行有关侦查、批准逮捕、公诉等划分阶段的考核机制不符合检察工作规律，其负面效应已经显现，应当予以改变。主要是，不能用批捕率考评侦查业绩，不能用批准逮捕率衡量侦查监督工作业绩，不能用无罪判决率考核公诉工作，以避免检察官与律师的过度对立。另外，一些考核机制在事实上将案件的处理结果与办案人员的切身利益直接挂钩，从而使办案人与案件处理形成直接的利害关系。这在一定程度上影响了回避制度的价值实现。




【作者简介】
陈瑞华，北京大学法学院教授。