两岸律师协助调查取证之研究

王　平　张志瀚 福建厦门联合信实律师事务所

　　编者按：雨过天晴日，海峡正春风。随着两岸经济贸易往来的频繁，法律纠纷出现的频率也越来越高。由于两岸的法律存在差异，于是律师在两岸交流合作中便具有特殊作用。如何才能进一步推进两岸律师法律事务的规范合作与互动，实现两岸律师人才资源的优势互补和共享，以便更好地服务于两岸经贸往来及产业转移对接，本刊特邀专业人士就此集思广益。

　　
　　由于海峡两岸的法律制度不同，以及两岸区际司法协助制度尚未真正建立，造成了诸多悬而未决的司法实践难题，不利于两岸人民的沟通交流和经贸互动，调查取证难便是其一。

　　一、调查取证制度中两岸律师在各自法域里的地位

　　由于两岸不同的证据调查制度，律师在其间的作用和地位亦有所不同。

　　（一）大陆律师在调查取证制度中的地位

　　2001年，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的颁布，使我国的民事诉讼制度引入了当事人主义诉讼模式特征。就调查取证制度而言，一个显著的特征是收缩了法院调查取证的权限及范围，并明确规定当事人向法院申请调查取证的范围。该规定在强化当事人举证责任的同时，却没有规定当事人调查取证的措施或权限，这导致当事人搜集调查证据的权利缺乏有效的法律保障，造成当事人的调查取证权形同虚设。而律师对民事诉讼的介入，则可以有效地改善这一困境。根据我国《律师法》第35条规定，受委托的律师根据案情需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。因此，在大陆民事诉讼中，在法官取证权限相对缩小、当事人取证能力不足的情况下，律师在调查收集证据这一环节中有着至关重要的作用。

　　（二）台湾地区律师在调查取证制度中的地位

　　台湾地区目前之民事诉讼法历经数次修正后，已逐渐形成若干独特之风貌。但它仍然以辩论主义原则为基础，其诉讼模式既不同于职权主义模式，又区别于严格意义的当事人主义模式，而更类似于一种修正的当事人主义。就调查取证制度而言，台湾地区的民事诉讼法规定了严格的审前程序。主持审前程序的法官称为“受命法官”,具有较大的调查取证权。

　　台湾地区民事诉讼法也仅规定当事人的举证责任，亦无关于当事人调查取证权的规定。因此，也存在当事人举证责任与举证能力不协调的问题。那么，依附于当事人的律师调查取证权是否就被法官相对扩张的权力侵蚀或削弱呢？如果考虑实践的因素，答案应是否定的。法官虽然拥有广泛的调查取证权力，但律师在调查取证中的作用仍然不能忽视。毕竟法官的核心任务是从繁杂的案件证据中去发现事实的真相，而非投入到渺无边际的证据寻找和收集之中。由律师将证据摆在法官面前，再由法官去判断事实，这才是民事诉讼合乎理性的角色分工。

　　（三）小结

　　综上所述，在大陆法院收缩调查取证的权限及范围的同时，台湾地区法院正在适当地扩张法官调查取证的权能。这一差别与两岸诉讼制度沿革的不同历史背景有关。但即使在两岸法院取证权能显著不同的情况下，两岸律师在调查取证中发挥的作用都是举足轻重的，这种默契来源于两岸本质相同的当事人主义诉讼模式。

　　二、两岸律师协助调查取证的必要性及可能性

　　（一）两岸律师协助调查取证的必要性

　　目前两岸尚未真正建立有效的司法协助机制，指望两岸法院依靠正常的司法途径境外调查取证显然还不现实，仅凭当事人自身的力量完成证据收集工作更是困难。因此，两岸律师在调查取证上的相互协作应当是涉台民商事案件调查取证工作的核心力量。

　　（二）两岸律师协助调查取证的可能性

　　1．两岸经贸关系正常化，2009年4月海协会和海基会在南京达成一项原则共识，根据该原则共识，台湾方面将在政策制度上首度允许大陆资本进入岛内开展投资。这标志着今后两岸可以进行正常的双向投资交流。随后，商务部和国务院台湾事务办公室联合发布了《商务部、国务院台湾事务办公室关于大陆企业赴台湾地区投资或设立非企业法人有关事项的通知》，两岸经贸市场的融合，为两地法律服务市场的融合打开了大门。

　　2.大陆正在逐步开放司法业务领域的两地合作，使两岸律师业务合作成为可能。2008年司法部发布《台湾居民参加国家司法考试若干规定》，2009年司法部发布《取得国家法律职业资格的台湾居民在大陆从事律师职业管理办法》；2009年5月国台办主任王毅在海峡论坛大会上宣布了八项惠台新政策，其中包括许可台湾地区律师事务所在福州、厦门两地试点设立分支机构，从事涉台民事法律咨询服务。随着大陆地区司法业务领域的逐步开放，两岸律师的业务合作前景广阔。而调查取证工作则是民商事诉讼中必经的环节，也是两岸律师业务合作的范围之一。

　　3.最高人民法院陆续出台关涉两岸人民利益的司法解释，为两岸律师合作提供了一定的法律依据。台湾地区在1992年颁布的“台湾地区和大陆地区人民关系条例”（简称“两岸人民关系条例”），并历经数次修订，其中规定，认可和执行大陆地区法院判决和仲裁文书。最高人民法院在1998年颁布《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》，并于2009年对上述规定进行了补充规定，确认申请认可的台湾判决与大陆法院作出的判决具有同等效力以及规定当事人需对申请认可的判决合法生效进行举证等等。2008年最高人民法院还发布《关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定》，规定了直接送达、邮寄送达、代理人送达等多种送达方式，便利涉台民商事诉讼的进行。

　　三、两岸律师协助调查取证的合作方式

　　（一）两岸律师业务合作的传统模式及协助调查取证方式

　　目前律师实务中，大陆律师事务所的普遍做法是寻找台湾地区律师事务所进行合作，由大陆律师再行委托台湾律师事务所代为调查取证或提起诉讼。

　　通常，大陆形成的证据移送至台湾还需要经过两地的公证等程序。其间由于证据的特殊性，证据的移送、传递的过程也非常重要，如何采取一个稳妥的传递方式也是必须考虑的。如果案件涉及大陆证人的证言采集，则又是复杂的实践难题。根据台湾民事诉讼法第305条规定：遇证人不能到场，或有其它必要情形时，得就其所在讯问之。证人须依据文书、资料为陈述，或依事件之性质、证人之状况，经法院认为适当者，得命两造会同证人于公证人前做成陈述书状。……证人所在与法院间有声音及影像相互传送之科技设备而得直接讯问，并经法院认为适当者，得以该设备讯问之。证人以书状为陈述者，仍应具结，并将结文附于书状，经公证人认证后提出。其以科技设备为讯问者，亦应于讯问前或讯问后具结。据此规定，涉及到在大陆证人的证言采集，一般可以有两种方式，一种是在两造律师均在场的情况下的作证人证言公证；另一种是可以采用现代科技声讯手段以影像传输技术得以直接询问。

　　（二）两岸律师业务合作的新模式及其中协助调查取证方式

　　1．两岸律师业务合作的新模式

　　根据目前的司法政策，台湾籍居民通过大陆司法考试以及获取法律职业资格证书便可以在大陆律所执业；台湾地区的律师事务所可以在福州、厦门两地设立分支机构，受理有限的涉台法律业务。在这两个新的司法政策影响下，两岸律师的合作必然会突破地域的隔阂，冲破传统模式的阻障，创造新的合作模式。

　　（1）以在大陆执业的台籍律师为媒介的合作模式

　　在大陆执业的台湾籍律师，有先前在台湾当律师的执业背景，熟悉台湾法律制度以及台湾的法律服务市场；通过了大陆的司法考试，对大陆的法律制度及司法政策也有了一定程度的了解；通常具有长期从事两岸民商事法律服务的实务经验，并和在大陆的台商企业保持一定的联系。

　　上述种种的个人优势，使他们可以以大陆律师和台湾律师（有先前在台湾的律师执业背景）的双重身份，办理两地的民商事诉讼法律业务，并且便利了其办案的操作程序，如其与涉台当事人的委托关系无需再经公证机关公证。他们凭借这些优势为大陆律师和台湾地区的律师合作架起了桥梁。当然，这种合作模式也有其不足之处：首先，台籍律师个体能力的有限，无法独自受理和应付复杂、疑难大宗的涉台民商事诉讼或非诉业务；其次，这种合作方式仅为台籍律师所执业的律师事务所受益，其它律师事务所则无法借鉴这一模式。

　　（2）台湾律所在大陆分支机构为媒介的合作模式

　　这一模式在合作方面的优势是显而易见。它一个显著的特征是以类似“台商”的身份参与大陆的涉台法律业务市场，并吸纳大陆地区的法律从业人员。它可以凭借律师事务所在台湾已经享有的声誉和地位吸引两岸互往的投资商的关注，也即律所的“品牌效应”得以体现。它也可以以律所团队的名义使本所从业的台湾律师和大陆律师形成一个团队，有效地弥补了上述在大陆律所执业的台湾籍律师个体能力有限的不足，这尤其体现在复杂、疑难的大宗涉台民商事案件的业务处理上。

　　2．新模式下的协助调查取证之微观分析

　　在目前的司法实践中，这两种新的合作模式尚未真正进行实践操作。因此此间的协助调查取证工作，也仅存于理论设想之中。笔者以为，上述两种新模式其最显著的特点是跨越了地域的隔阂，使台湾律师可以进入大陆法律服务市场，这一变化促进了两岸律师合作的便利。无论是以台湾个体律师为媒介还是以台湾在大陆的分支机构为媒介的合作模式，均将先前需要两岸两个（或两个以上）律师事务所（或两个律师）的合作，简化为仅在大陆一家律师事务所（或一名台籍律师）即可独自代理涉台法律事务。当事人可以就一个法律委托便可以享受两地全程的法律服务，减少了诉讼成本的支出。即使是台湾原告需要对大陆被告提起以大陆法院为受理地的民商事诉讼，也可以通过台湾律师或台湾律所在大陆所设的分支机构来完成。这种律所内部两岸律师合作的便利更加体现在两岸律师的协助调查取证之中，无论是去台调查取证或者在大陆调查取证，都有极大的便利。在大陆调查取证的便利自不待言，去台调查取证的便利优势尤为明显，台湾律师的双重身份在两岸实现直航的情况下可自由往返两地，又熟悉台湾相关的法律制度，知晓如何以符合台湾法律规定的形式在台调查和收集证据。而两地调查取证的责任分担以及任务分配则变为律师事务所内部的事项，避免了两岸律师之间因磋商和谈判带来的不必要麻烦。甚至在调查取证的程序上也可以被大大简化，比如先前证据的两地移送需经两岸公证机关的公证程序，在新的合作模式中便可以省却两地都必须公证的麻烦。因为台籍律师在两地均有调查取证的主体资格，其通过合法途径收集的证据的真实性和合法性可以直接交由两岸法院审查。

　　四、两岸律师协助调查取证在两岸司法协助中的作用

　　2009年4月26日，海协会与海基会在南京签署《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》。虽然该协议仅具有民间协议的性质，但由于两会在签订协议时均有各自公权力机构的授权，且协议内容会被各自公权力机构以各自的法律程序予以确认，因此这一协议标志着海峡两岸刑事合作进入了一个新的时代。该协议将调查取证列为两岸司法的合作内容，协议第8条规定，双方同意依己方规定相互协助调查取证，包括取得证言及陈述；提供书证、物证及视听资料；确定关系人所在或确认其身份；勘验、鉴定、检查、访视、调查；搜索及扣押等。受请求方在不违反己方规定前提下，应尽量依请求方要求之形式提供协助。受请求方协助取得相关证据资料，应及时移交请求方。但受请求方已进行侦查、起诉或审判程序者，不在此限。这一规定确定了两岸司法调查取证之基本合作框架。

　　在两岸调查取证的司法协助制度尚未真正建立的情况下，两岸律师协助调查取证工作应为当前涉台民商事案件调查取证工作的重心。目前两岸律师传统的合作模式仍然是两岸律师合作的主要方式，我们应当尽可能地有效使用这种既有的合作资源，在涉台民商事案件特别是诉讼两造分属两地的案件中，充分发挥两地律师协助调查取证的既有经验，合理分配两岸律师在协作中的责任和收益，使案件无论是在台起诉，还是在大陆起诉，都能最大限度地保障当事人权益。在依赖传统合作方式的同时，积极有效地探索和开辟新的合作模式。