从律师的角度谈买卖合同的审查

律师业务的实践中，会经常面对客户发来的各式各样的买卖合同，请求律师帮忙审查。尽管这些合同的标的物、付款方式等等各有不同，需要注意的细节也有些许差别，但是存在基本的共通点。实践中我们会发现经常被客户忽视的问题也总是大体相同，主要概括为如下几个方面：

　　1.主体适格性的问题－分公司是否可以作为签约主体

　　根据《合同法》第二条的规定，合同是平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。同时《合同法》第九条规定，当事人订立合同应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。问题是，分公司的性质是否属于第二条规定的其它组织？它又是否具有第九条所要求的相应的民事权利能力和民事行为能力？

　　根据《关于<适用民事诉讼法>若干问题的意见》第40条的规定：民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，其中就包括法人依法设立并领取营业执照的分支机构；

　　该意见的第41条规定，“法人非依法设立的分支机构，或者虽然依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”

　　根据上述分析，我们基本可以得出如下结论：如果签约对方是一家依法设立并领取营业执照的分支机构，那么签约、履行合同基本不存在问题。

　　反之如果签约对方是未依法设立的分支机构，或虽然依法设立，但没有领取营业执照，那么我们建议客户最好还是与该分支机构的法人直接签约，以避免不必要的纠纷。

　　2.付款方面的问题－预付款的问题

　　现在越来越多的卖方选择在合同签订之后、发货之前，要求买方先行支付一定比例的预付款。在此前提下，卖方才会按时投产和按时发货，这种做法对于卖方来说可以降低一定的风险。但是预付款的问题对于买方来说却是一项具有风险的行为，作为买方的律师，如何尽可能的为买方降低法律风险？通常在买卖合同中我们会建议客户采用如下两种方式来解决：

　　(1)预付款保函的方式

　　通常预付款保函有银行出具的和担保公司出具的两种。所谓预付款保函就是银行或担保公司应卖方的请求，出具给买方的书面保证，保证如果卖方未能完全履行合同时，银行或担保公司负责偿还买方预先支付的预付款。一般情况下，银行的预付款保函具有比较好的公信力，通常不需要再就其担保资质进行审查。但是如果保函是由担保公司出具的，则需要就担保公司是否合法成立并且是否具有担保资质进行审查。

　　如果客户的买卖合同标的金额很大，我们通常建议客户采用预付款保函的方式。

　　(2)定金的方式

　　定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式。以定金作为担保方式的优缺点都是比较突出的。

　　优点在于，定金具有惩罚的性质，即在对方不按合同规定履约的情况下，需要双倍返还定金；定金条款易于操作，通常采用抵作价款的模式；不需要卖方为此承担任何费用。

　　缺点在于，不履行合同的卖方通常也不会履行定金义务。尤其在卖方不履行合同的原因是因为破产等原因的情况下，买方想取得双倍返还定金非常有困难。另外，定金的比例在法律上是有限定的，只能为合同价款的20%，超过部分是得不到支持的。因此在预付款超过合同价款20%的情况下，定金的方式就会产生问题。

　　在标的金额较小的合同中，定金方式具有其灵活性和买卖双方的易接受性，因此我们通常会建议客户采用该种方式。

　　3.标的物的所有权转移问题

　　根据《合同法》第一百三十三条规定，标的物所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。为什么所有权的转移时点问题至关重要？那是因为所有权的转移直接关系到标的物风险的转移。《合同法》第一百四十二条规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

　　任何一种所有权转移的约定都不能实现完全保护某一方的目的。从买方的角度来说，如何能够尽可能早的取得货物的所有权，同时又不必过早的承担货损的风险是买方最期望的结果。尤其在标的物送达买方指定地点之后，尚需卖方的工作人员对标的物进行安装的情况下，买方更不希望货损的风险在货物交付时起即发生转移，因为安装的过程往往是一个容易产生问题的阶段。

　　在这种情况下，通常需要将标的物所有权的转移与货损风险的转移作为两个问题在合同中分别进行约定。

　　在买卖过程中如果发生企业破产的情况，那么标的物所有权的转移就更体现出其所具有的重要意义。例如买卖合同签订后，在买方实际支付价款与标的物交付的期间，卖方发生破产情形，此时标的物所有权是否转移直接决定了买方行使权利的内容及效果，如“以买卖合同有效成立转移所有权”，则买方虽未取得标的物的占有，但实际上已对标的物享有所有权，买方可以行使物上请求权，请求破产企业返还标的物；而如“以标的物交付时转移所有权”，则买方既不能要求破产企业返还价款，也不能要求破产企业交付买卖标的物，只能作为普通的债权人按照《破产法》之程序行使债上请求权，参与破产财产的分配。由此可见，买卖合同标的物所有权的转移是一个至关重要的问题，它决定着风险的转移、保险利益的归属、买卖双方可享有的救济方法以及有关的权利义务。

　　4.货物交付物验收的问题

　　货物的验收是买卖合同执行过程中的一个不可忽视的问题。因此，在合同起草过程中需要对该问题进行详尽、细致的约定，以避免后期合同履行过程中产生纠纷。

　　一般而言，如果标的物为大宗商品，那么货到之后由买卖双方的工作人员在场的情况下共同对货物进行验收。如果货物需要安装，则应在货物安装完毕之后由买卖双方工作人员共同进行验收。

　　在实践中，经常会发生卖方已经把货物运抵买方的经营场所或买方指定地点，但是货物还需要在另外选定时间进行安装。那么在这种情况下，要求买方拆装验货并不现实，因此为保护买方的利益起见，可约定在验收之前买方对货物的接收并不意味着买方对货物质量的接受和认可。

　　5.权利保证问题

　　根据《合同法》第一百五十条的规定，出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。另根据《合同法》第一百五十一条的规定买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖标的物享有权利的，出卖人不承担本法第一百五十条规定的义务。根据上述两条规定，对于大多数的货物买卖合同，权利保证条款并不见得是必须的。

　　但是对于一些特殊的买卖合同，例如装饰画等一些会涉及他人知识产权的标的物，这个问题就变成一个不能回避的问题。比如买方想要从卖方处购买几幅挂在酒店大堂和走廊上的装饰画。那么必然牵扯到以下几个问题：

　　(1)该油画作品的著作权是否受法律保护

　　根据我国《著作权法》的规定，《著作权法》所保护的作品范畴中包括美术、建筑作品，所以画作属于著作权法所保护的范畴。

　　《著作权法》第21条规定，著作权的保护期限为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日。而如果画作的著作权人依然健在或卒末年限没有超过上述期限，那么作品著作权依然在保护期限内。

　　(2)装饰画生产厂家是否得到画家授权

　　根据我国《著作权法》第十条的规定，著作权人享有复制权，并可以通过全部或部分转让或许可他人使用来获得报酬。而普通的装饰画作品是根据某位画家的画作来进行制作。由此可以看出，装饰画作品属于复制著作权人的画作。根据《著作权法》第24条规定，使用他人作品应当同著作权人订立使用许可合同。

　　(3)装饰画作品所用的模板是由哪方提供将直接影响日后的责任问题
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　　模板由卖方提供的情况下

　　在这种情况下，如果一旦著作权人得知装饰画作品侵犯其著作权，那么著作权人可以根据《著作权法》第47条的规定请求买方承担侵权责任，或是将买方与卖方装饰画公司同时作为侵权人请求承担侵权责任。此时，买方并不能以其与卖方装饰画公司所订立的买卖合同来对抗著作权人的诉求。
如果买方在装饰画作品的买卖合同中注明“卖方（装饰画公司）保证其所售产品没有任何权利瑕疵”，那么买方可以就买方向侵权人所承担的赔偿责任及买方的其它损失向卖方公司请求赔偿。
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　　模板由买方指定的情况下

　　该种情况下，装饰画公司承担的仅是加工义务，而买方将承担对著作权人的直接侵权责任。

　　6.签约日期

　　在实践中发现，尽管合同文本中通常都会列出签约日期条款，但是客户往往在签合同的时候不予填写。以至于合同的签署时间事后无法考证。这种情况对合同中没有约定合同生效日期或生效条件的情况尤其不利。并且一旦事后发生纠纷，也是一个比较棘手的问题。因此，作为律师应该提示客户签署合同的同时千万别忽视了日期的签署。

　　尽管作为一个买卖合同还有很多需要注意的条款，例如买卖双方权利义务的约定、争议的解决、不可抗力、合同生效、合同文本的效力等等条款，但是最容易被忽视和最经常出现问题的还是上述的六个问题。尤其在金融危机的大背景下，各种不可预测的情况都可能发生，一旦经济发生不利的情况，买卖双方任何一方都可能会抓住合同中的一个小瑕疵作为解救自己不利局面的救命稻草。因此，作为律师更不能忽视合同中的任何一个细节，也更需要我们提示客户所有可能存在的风险。

　　（作者：陈雷，北京中伦律师事务所律师，对外经济贸易大学法学硕士