承诺函案件中的法律发现
漏洞识别：是保证还是法律漏洞
承诺函是由政府向境外金融机构出具的一种函件，内容基本包括：1.请予支持授信项目；2.愿意督促按时还款；3.如拖欠贷款，将负责解决，不让贵行在经济上蒙受损失。
司法实践中，有观点认为，此类承诺函具有提供保证的意思表示，构成法律意义上的保证。笔者对此持相反观点，理由如下：
第一，名称上，其为承诺函而非保证函，既没有保证的字眼，也没有保证的意思。
第二，内容上，并没有明确的提供保证或代为偿还的意思表示。对于将“负责解决”解释为提供保证的观点，笔者认为，这实际上是一种推定，违背了“保证不能推定”的担保法原则。至于将“不让贵行在经济上蒙受损失”理解为提供保证，也同样是错误的。实践中，有的承诺函便表述为：“本政府将督促该公司按时还贷，不让贵行在经济上蒙受损失。”或者表述为：“如该公司拖欠贷款，本政府将责成该公司按时还贷，不让贵行在经济上蒙受损失。”这当中便有“不让贵行在经济上蒙受损失”的词句。但是，难道能说这两种情形下的承诺函构成保证吗？显然不能。因此，单纯以“不让贵行在经济上蒙受损失”来认定构成保证，这是不可取的。
第三，从系统角度看，此类案件中，既有借款人，也有境外自然人担保，还有大陆企业法人担保，甚至还有抵押担保等。授信函中，政府出具的承诺函被列入区别于“保证”的其他文件项下。外汇担保审批文件中明确指出，担保方为大陆企业法人，并未包括出具承诺函的政府在内。双方往来函件中，也均无要求政府履行担保的意思表示。
第四，从历史角度看，由保证人提供担保的同时再由政府出具承诺函，在获得法律保护的同时又取得道义上的支持，此乃国际商业银行贷款的习惯，贷款银行正是根据这一交易习惯而要求政府出具承诺函。也正是为了避免承担因保证而带来的法律责任，政府才出具仅给予道义支持的承诺函。这就是政府出具承诺函的历史原因。
第五，从目的角度看，政府出具承诺函的目的并不是为了保证，而只是应银行的要求履行行政管理职能，根本没有提供保证的想法。这便是政府的真实意思所在。如果将承诺函解释为保证，既违背了当事人意思自治原则，也违背了诚实信用原则。
司法案例中，最高人民法院公布的“佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷案”便指出，与借贷合同无关的第三人向合同债权人出具承诺函，但未明确表示承担保证责任或代为还款的，不能推定其出具承诺函的行为构成担保法意义上的保证。
因此，承诺函不是法律意义上的保证，而是在法律上缺乏相应规定的一个法律漏洞。
漏洞补充：适用安慰函国际惯例来补充法律漏洞
司法活动中遇到法律漏洞、又不能以法无明文规定而拒绝裁判时，应该如何解决呢？民法通则第一百四十二条第三款规定，在涉外民事关系中，我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。这是我国可依国际惯例补充法律漏洞的一个依据。在承诺函案件中，则可依安慰函国际惯例来补充法律漏洞。
安慰函是指发函人给债权人的一种书面陈述，表明当事人对债务人清偿债务承担道义上的义务，或督促债务人清偿债务等。安慰函的使用是二十世纪六十年代从英美金融界开始的，七十年代后在欧洲开始使用，并作为一项国际融资惯例迅速在国际金融市场上广泛使用。通说认为，安慰函不是保证合同，没有法律拘束力，不能被法院强制执行，但安慰函对出具人至少有道义上的约束力。在特殊情况下，安慰函也可以有保证的内容，形成保证合同。安慰函的效力和效果由内容决定。
虽然我国法律未规定安慰函，但是，安慰函已进入我国司法领域。例如，著名的广东国际信托投资公司破产案中，法院便认定安慰函不能构成中国法律意义上的保证，不具有保证担保的法律效力，依据安慰函申报的担保债权全部被驳回。
承诺函属于一种安慰函。首先，其名称为承诺函，没有保证的字样；其次，内容为请予支持授信项目、愿意督促按时还贷；再次，作用为给予道义上的支持。因此，无论形式上还是内容上，承诺函均符合安慰函的特征。
由于安慰函不是保证合同，没有法律拘束力，因此，承诺函也不是保证合同，没有法律拘束力，不能被法院强制执行，出具承诺函的政府不应因此而承担任何法律责任。
当然，特殊情况下，承诺函也可构成保证合同。例如，某区政府曾出具一份函称：“如该公司出现逾期或拖延贷款本息情况，我们将承担最终还款责任，不让贵行在经济上蒙受损失。”该函便明白无误地表示了代为还款的意思，符合担保法第六条关于保证的规定，因此，也构成保证合同。