代购是否构成贩卖毒品罪，是否以次数来认定“情节严重”？

【案情简介：】
       这起毒品案数量较小，可以说是个“小案子”。但之所以编写此案例，是我认为此案判决有争议，也可以作为同案的参考。案情为：忻州代县一个矿上的工人，为了夜班提神，吸食当地人称之为“老羊油”，实际含有咖啡因成分。一块仅为十元人民币，因价格便宜，当地吸食较为普遍。被告人王某在二个同事的请求下，帮忙各代购了二块“老羊油”，并没有获利。公诉方起诉，认定为贩卖毒品罪，并以超过三次，认定为情节严重，面临三年以上有期徒刑。 
       【办理思路：】 
       辩护人认真了解本案后，提出了无罪辩护。理由主要是代购行为，没有获利，不应当认定为贩卖毒品罪，即便构罪，也因数量极小，不应当认定为情节严重。 
       办案经过：】 
       辩护词 
       审判长、合议庭： 
       作为王某的辩护人，发表以下代理意见： 
       一、对起诉书指控的事实部分有异议。 
       2019年5月27日何某这一起，事实不清，证据不足，不应当认定。何某始终否认拿到“老羊油”，只有被告人王某供述给过何某，但在补侦卷中，被告人又讲这次记不清了（补侦卷8页）。认定此起明显证据不足，只有被告人供述，无其他证据印证的，依法不应当认定。 
       二、对起诉书指控王某构成贩卖毒品罪，辩护人认为王某在本案中不存在牟利的目的，只是为他人代购用于吸食的毒品，毒品数量未达到非法持有毒品罪的定罪标准，不应当构成此罪。理由如下： 
       根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》简称〈大边会议纪要〉中规定：“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。” 
       结合本案，对于被告人王某几次为他人代购毒品行为的定性，主要应当从三个方面进行分析：一是王某为他人代购毒品的目的。王某与何某、吴某同为选厂工友，主观上是明知二人是用自己吸食，并非贩卖，且“老羊油”的数量并没有超出正常的吸食范围。从案发后公安人员从二人处搜查出剩余的“老羊油”也可以证实这点。故可以认定王某系为吸毒人员代购用于吸食的毒品。二是王某有无从中牟利。本案中，王某以每块十元从何某、吴某收到钱，又以这个价格从马某处购进，从中未获利一分钱。从王某与二人的关系来看，纯粹出于帮忙代购，符合双方的交往关系。至于王某的笔录中说过从“老羊油”上刮了点自己吸食，在当庭陈述中，王某否认这个行为，况且从这么廉价的东西上，既然一分钱不挣，何必要刮这么轻微的“老羊油”，不合常理。三、根据主客观统一的原则，王某的行为虽然在客观上促成了卖毒者的贩毒活动，但其主观上并没有帮助卖毒者贩卖毒品的故意，其目的在于帮助托购者购买毒品用于吸食，故不能以贩卖毒品罪的共犯论处。 
       综上，王某为他人代购用于吸食的毒品，且没有加价贩卖的行为，且代购数量未达到非法持有毒品罪的定罪数量标准，故其代购行为不应当构罪。 
       三、如果法院坚持认定王某有罪，辩护人以下量刑意见： 
       1、不属于情节严重。数量较少，结合其犯罪情节，以及对社会危害程度，可以不认定为情节严重。根据《非法药物折算表》1克海洛因等于4000咖啡因。本案“老羊油”仅为五克多检验出有咖啡因成分，折合海洛因后，毒品数量极其微小。2、王某无前科劣迹。3、到案后如实供述，有坦白情节。4、王某有80岁的老母亲需要赡养，而且家境困难，王永发也是家庭收入的支柱，这次也是法律意识淡泊，对”老羊油”是否属于毒品也存在主观上不明知。5、马某也是三次贩卖给王某，公诉意见量刑建议为八个月至二年，而王某的量刑意见为三至七年，明显尺度不一。综上，根据被告人的主观恶性、情节、社会危险性，请求法庭对王某做出罚当其罪的公正判决。
以上辩护意见，请法庭充分考虑。 
       辩护人为此提供二份案例,均是“向多人多次贩卖毒品因毒品数量极小，并没有认定为“情节严重”。请求法院能够参考。 
       【判决结果：】 
       经代县人民法院作出（2019）晋0923刑初139号刑事判决书，判处被告人有期徒刑三年。 被告人不服上诉，经忻州市中级人民法院裁定，作出（202）晋09刑终24号判决，维持原判。因疫情期间，本案二审很遗憾也没有开庭审理。 
       【办案小结：】 
       本案，从被告人的主观犯意，还是社会危害性，判决的结果明显过重。教条的按照次数来认定情节严重，是否符合法律的制定本意，也有待商榷。