建设工程—视为认可“以送审价为准”的适用条件（一）

实践中，发包人长期拖欠工程竣工结算款，已成为建筑领域常态，实乃治而不愈的顽疾。发包人故意拖延工程竣工结算审核的最为常见的手段是拖延竣工结算审核的时间，审而不决以造成债权债务关系长期处于不确定状态，使承包人陷于十分被动之地位。鉴于此，2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。除司法解释之外，原建设部（2001年）第107号令《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》 第16条第1款第二项规定，“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。”第16条第2款进一步明确“发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认定其约定期限均为28日”；财政部与原建设部发布（财建[2004]369号文）《建设工程价款结算暂行办法》的第十六规定条“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。”

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司法解释第二十条及国务院主管部门的相关规定目的在于制止发包人无故拖延结算审价解决建筑市场结算难的通病。但法院因为考虑到工程结算的复杂性，承包人单方提交的送审价格往往虚高，因此严格掌握适用第二十条，当承包人主张 “以送审价为最终结算工程款”依据时，常因为不能达到严格的适用条件而被法院驳回。笔者通过检索到的最高院及上海市各级法院关于“以送审价为准”的相关案例，结合长期办理的同类案件实际及相关法理，简单归纳目前关于司法解释第二十条适用的观点，旨在对广大承包人如何运用“以送审价为准”主张工程结算款时提供参考与借鉴。

一、施工合同当事人须有明确的约定

根据司法解释第二十条规定，适用视为认可“以送审价为准”的前提条件是必须有“当事人约定”，这里的“约定”指的是当事人以明示的方式将“视为认可，以送审价为准”的条款载明于合同以及其他合同性文件当中。法院通常并不认可“以送审价为准”的默示约定，默示约定需要补充性的法律规定进行填补。建设主管部门《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》和《建设工程价款结算暂行办法》虽有视为认可的规定，但由于其属于部门规章，如当事人没有明确约定适用该规章作为结算依据的，法院不能直接作为司法裁判的依据。因此当事人的约定是适用司法解释第二十条的重要前提条件。

（1）专用条款加以明确。
不论采取哪一种示范文本或自行拟定的文本，为确保司法解释第二十条的适用，承包人均需在专用条款当中与发包人明确约定“视为认可，以送审价为准”的条款。即使是采用13版合同，专用条款另行明确约定应与通用条款第14.2条第一项第二款相呼应，保证合同条款的明确不存在歧义。当然，如果承发包人自行拟定合同条款明确约定“视为认可，以送审价为准”，自无争议。

（2）补充协议或涉及双方权利义务的其他文件中明确。
如承发包人未在施工合同中约定“视为认可，以送审价为准”的条款，其可以在补充协议中进行补充约定。通常来说，施工合同履行过程中形成的会议纪要、备忘录、工作联系单等文件都构成合同的组成部分。承包人还可以在合同、协议中明确，“未尽事宜双方签订补充合同，凡与合同相抵触的，皆以补充合同之约定为准”，以保证补充协议中的“以送审价为准”的条款与施工合同具有相同的效力。

（3）默示、信函中设定义务。
根据最高院《民事审判指导与参考》提供的案例及其观点承包人可尝试参照“发包人房地产公司与承包人建筑公司建设工程施工合同纠纷一案”，承包人通过公正信函方式载明“不予答复即视为认可，以送审价为准”作为结算依据，在发包人签收不作答复的情况下，尝试在诉讼中提出“视为认可，以送审价为准”的主张。以主动引导创设适用司法解释二十条的条件，承办法官可能会参照《民事审判指导与参考》的观点或在自由裁量的权限内，支持原告的主张。实务中由于承包人处于弱势地步“视为认可，以送审价为准”的约定难以操作，承包人须与专业人士探索实务操作技巧，抓住机会创设相关约定，为司法解释的适用创造条件。