挂靠、转包、违法分包下，实际施工人如何追索工程款及材料费？

发布日期：2018-06-12 作者：谢文强律师

【案情简介】
原告：潘某某
被告：陈某某、陈XX
被告：四川XXXX绿化工程有限公司
案号：（2016）川1724民初1224号
【原告诉称】
2013年4月，被告陈某某、陈XX父子挂靠被告四川XXXX绿化工程有限公司承建大竹县XXXX中学食堂工程项目，与原告签订了《瓦工包公协议》，约定人工工资160元/米，工程量4层楼，并约定违约金按合同总价款10%计算。原告如约履行合同，截止2015年2月16日止，被告陈某某、陈XX仍欠原告工程款228686元，已构成违约，违约金26496元。被告四川XXXX绿化工程有限公司系承建单位，应对项目实际施工人承担连带责任。
【被告辩称】
被告陈某某、陈XX辩称，1、《瓦工包公协议》系无效合同，陈某某未将工程转包给陈XX，也未转包给原告，合同约定未付款应付，但违约金合同无效且合同无约定，应不支付；2、工程量为3层，原告系中途包公，其工作量包含了前期他人的工作量；3、被告陈某某已向原告支付工程款153160元，下欠工程款也没原告陈述那么多，也应由被告陈某某支付，被告陈XX在该工程仅是管理员。
被告四川XXXX绿化工程有限公司辩称，根据项目责任书，项目由陈某某自负盈亏，公司已按审计金额全部支付给了被告陈某某。其他同意被告陈某某、陈XX的答辩意见。
【结果】
本案以调解结案。
【律师分析】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
首先，对于实际施工人追索工程款，转包人、违法分包人、被挂靠人、发包人分别应承担的责任。
1、实际施工人可要求与其有直接合同关系的转包人、违法分包人承担支付工程款的责任；
2、实际施工人也可以要求发包人在欠付工程款范围内承担责任；
3、实际施工人不可要求未与其建立起合同关系的转包人、违法分包人承担责任；
4、挂靠情形下，存在两个法律关系，一种是建设工程法律关系，另一种是挂靠法律内部关系，作为挂靠人其在法律表现上并未参与到建设法律关系当中，所以不能享受司法解释26条的权利，但是可以基于与被挂靠人内部的权利义务关系来主张权利。
5、发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工，能够认定发包人实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系，实际施工人可要求发包人直接承担工程价款支付责任。
其次，四川省对于实际施工人追索劳务费等情形的规定。
《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条第4项规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加与实际施工人存在直接合同关系的转包人、违法分包人作为共同被告参加诉讼，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《2017年成都市中级人民法院审判工作会会议纪要》61.如何把握适用建设工程司法解释二十六条第二项规定：人民法院应严守合同相对性原则，根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定对实际施工人进行权利保护，不能随意扩大该条第二款的适用范围。只有在欠付劳务分包单位工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。
《司法解释》、《四川省解答》直接规定的为“工程款”，而对于《成都市中院会议纪要》却直接规定为“劳务报酬”，明显限缩了实际施工人的追索范围内容。
最后，合同无效后，违约金可以用吗？
《合同法》第98条规定：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
法院会依据当事人双方的过错程度来确定违约责任情况。

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