本案中刘某行为应如何定性？

　　[案情]

　　被告人刘某经注册取得中医执业助理医师资格。2003年2月被告人刘某在未经核准取得医疗机构执业许可证的情况下开设个人诊所进行非法行医。2007年10月12日12时许，被告人刘某应患者杨某（时年70岁）要求到杨家为其看病，经诊断认为杨某患有肺炎。被告人刘某即给杨某进行静脉注射，吊瓶挂上后刘某即回自己的诊所。当天下午1时许杨某在输液过程中突感炸开样胸痛，口吐沫痰。1时20分左右被家属送往医院抢救无效，于当天1时45分死亡。经医院医生诊断，杨某生前患有冠状动脉硬化性心脏病（心肌梗死），被误诊为肺炎并在心功能耐受力较差的情况下输入液体速度过快，导致急性左心功能衰竭、肺水肿，又未能及时有效抢救治疗而死亡。

　　[分歧]

　　在本案审理中，对被告人刘某的行为如何定性，存在三种不同的观点：观点1、被告人刘某的行为构成非法行医罪；观点2、被告人刘某的行为构成重大医疗责任事故罪；观点3、被告人刘某的行为构成过失致人死亡罪。

　　[评析]

　　笔者同意第三种观点，理由如下：

　　1、被告人刘某的行为不构成非法行医罪。

　　所谓非法行医罪，依照《刑法》第三百三十六条之规定，是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。本案中，被告人刘某已经注册取得中医执业助理医师资格，具有一定的医学知识和医疗技能，虽未取得医疗机构执业许可证的情况下开设诊所进行行医，违反卫生行政部门对医师执业活动的行政管理法规，属行政违法行为，但不属《刑法》第三百三十六条规定的非法行医人。因此被告人刘某的行为不符合非法行医罪的客观方面的犯罪特征，不构成非法行医罪。

　　2、被告人刘某的行为不构成重大医疗责任事故罪。

　　所谓重大医疗责任事故罪，依照《刑法》第三百三十五条的规定，是指医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。该罪主体是特殊主体，既必须是医务人员，即包括各类卫生技术人员和从事医疗管理人员，也包括后勤服务人员；既包括全民所有制医疗单位和集体所有制医疗单位的医务人员，也包括有医疗执照的个体医务人员。但本案中被告人刘某未取得医疗执照，不符合重大医疗责任事故罪的特殊主体要求，不构成该罪。

　　3、被告人刘某的行为符合过失致人死亡罪的法律特征。

　　所谓过失致人死亡罪，是指依照《刑法》二百三十三条规定，过失致人死亡的，构成过失致人死亡罪。过失致人死亡罪具有以下法律特征：（1）主体是一般主体。（2）主观上出于过失。（3）客观方面表现为行为人因过失造成他人死亡的行为。（4）客体是他人的生命。本案中被告人刘某系已达刑事责任年龄而又具有刑事责任能力人，具有一定的医学知识和医疗技能，对于其行为产生的后果负有预见的义务，并且有预见的能力和可能，但其在为杨某治疗输液过程中，在误诊的情况下，又违反正诊疗护理常规和业务上的谨慎注意义务，应预见到对高龄患者进行静脉注射可能发生患者心脏不适而导致死亡的后果，而却因疏忽大意擅自离开而没有预见，以致发生患者杨某因输入液体速度过快而导致心功能衰竭死亡的后果，被告人刘某主观上具有过失。同时杨某的死亡与被告人刘某的医疗行为具有法律上的因果关系，即杨某的死亡是被告人刘某治疗行为引起的后果。

　　综上理由，笔者认为，被告人刘某的行为构成过失致人死亡罪，应依《刑法》第二百三十三条规定定罪处刑。（福建省漳浦县人民法院·林振通）