2007年06月23日

―――王奎录、代清泉申请再审法律意见书

辽宁沈阳律师王守志

    辽宁省高级人民法院：

    辽宁天衡律师事务所接受王奎录、代清泉的委托，指派王守志律师担任其申请再审程序的委托代理人。本律师认真审查了本案的一二审材料，查阅了相关的法律及政策规定，认为，原一二审判决在认定事实以及适用法律方面明显不当，应予以纠正。　

         史桂云等30名股东召开的临时股东换届选举大会召集程序、主持程序严重违反本企业章程规定，选举和更换董事的表决方式违反有关规定，其决议内容应当属于无效。

一、史桂云等30名股东不具备临时股东大会的召集权，史桂云等人也不具备临时股东大会的主持权。根据沈阳市长白钢窗厂《股份合作制企业章程》第17条、第18条、第21条的规定，股东大会的召集机关和主持人具有唯一性，即只有董事会才有权力召集并主持会议，其他主体均无权召集会议，也无权主持会议。监事会(监事)对召开股东大会仅拥有建议权，三分之一以上的股东仅有提议权。需要格外强调的是，无论是建议权还是提议权，均与召集权有显著区别。提议权不能等同于召集权，提议的本义即提出建议，三分之一以上的股东有权向董事会提出建议召开临时股东大会，至于是否召开股东大会以及会议由哪个董事主持应当由董事会最后决定。史桂云等股东既不是董事会成员，也不是监事，根据本企业章程的规定，不仅无权召集临时股东大会，也无权主持临时股东大会，史桂云等30名原告的做法也严重违反了现代企业法人股东大会的法律规定，其决议应当归于无效。　

二、史桂云等30名股东召开临时股东换届选举大会系恶意串通行为，严重损害了包括申请人在内的大股东合法权益，也损害了国家利益，其行为应当为无效。长白钢窗厂自1997年改制以来长期处于停产歇业状态，所有股东相安无事，没有纷争。2005年下半年，企业厂房面临拆迁，面对拆迁补偿款的诱惑，史桂云等人鼓动其他股东，在尚有10名股东(尤其有3名大股东)没有参加会议的情况下，召开所谓的临时股东换届选举大会，罢免正在履行职务的董事长、董事及法定代表人，重新选举史桂云为董事长和企业法定代表人，其目的是控制企业的经营管理权，瓜分企业拆迁补偿款，根本没有考虑偿如何偿还拖欠国家的银行贷款500多万元，没有考虑到大股东的合法利益，这种行为受我国民事法律所禁止，也与公序良俗相悖，是无效行为。

三、选举和更换董事应当采用一股一票方式，做出的决议，必须经持有三分之二以上股份的股东通过，原审认定选举和更换董事时采用一人一票表决方式合法明显错误。

㈠企业以盈利为目的，以注册资金为限对外承担民事责任，股东的投资对企业具有重要价值。由投资数额较大的股东行使对企业的经营管理权，完全符合谁投资谁拥有谁受益的现代企业产权制度以及现代物权法律制度，让持有数额较多的股东成为董事会成员进而行使企业的经营管理权是最佳选择。董事自身的利益与企业的命运捆绑在一起，利益共存风险共担，能极大调动他们治理企业的积极性。因董事对企业的影响至关重大，所以在选举和更换董事时应当格外慎重，应重点考虑表决股东持有股本金的多少，按一股一票方式，实行绝对多数制，即做出的选举决议应当经持有三分之二以上股份的股东通过；而不应当适用一人一票表决方式，适用一人一票表决方式选举和更换董事易让小股东成为企业的经营管理者，容易侵犯大股东对企业的经营管理权、财产权。

㈡对股份合作制类型的市场主体，我国目前尚无一部专门的法律及行政法规予以规范，仅有的一些规范性文件也仅为国务院部委及一些省份对这类企业做出的指导性规定。纵观我国众多省份制定的关于股份合作制企业的办法或条例规定，几乎无一例外的规定，在选举和更换董事、法定代表人时，应当采用一股一票表决方式，必须经持有三分之二以上股份的股东通过方为有效。例如：

1.《上海市股份合作制企业暂行办法》(1997年5月17日上海市人民政府发布）第三十条三款规定，股东大会对本办法第二十八条第（二）项中的选举和更换董事和 第（八）项进行表决，应当采用一股一票方式，作出的决议，必须经持有三分之二以上股份的股东通过。

2.《黑龙江省股份合作制企业暂行办法 （二）》第五部分第（三）第二款规定，股东大会对本办法五（一）第２项中的选举和更换董事和第８项进行表决，应当采用一股一票方式，作出的决议，必须经持有２／３以上股份的股东通过。

3.《北京市城镇企业实行股份合作制办法》（北京市人民政府令　1999第41号　1999年10月20日）第二十八条规定，股东和职工（代表）大会采取一人一票与一股一票相结合的表决方式。对本办法第二十六条第(二)项、第(三)项中除选举和更换董事、监事外，以及第（四）项、第（五）项、第(七)项和第(十)项进行表决的，应当采用一人一票方式；作出的决议，必须经半数以上股东和职工通过。对本办法第二十六条第(一)项、第(二)项和第(三)项中的选举和更换董事、监事以及第（六）项、第(八)项进行表决时，应当采用一股一票方式；作出的决议，必须经持有三分之二以上股份的股东通过。

4.《安徽省城镇集体企业股份合作制试行办法》（ 皖体改字＜1992＞第21号）第19条三款规定，股东大会每年至少召开一次，必要时可随时召开，均由董事会议定召集。大会表决时实行一股一票制。

5.《重庆市乡镇企业股份合作制条例》（重庆市人大常委会2000年7月29日通过并颁布实施）第三十条规定，股东大会由股东按照一股一票的方式行使表决权。股东大会对企业增加或者减少注册资本、分立、合并、解散或者变更企业形式做出决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

四、原审判决简单、僵化、机械地理解《关于发展城市股份合作制企业的指导意见》以及与股份合作制企业相关的法律文件，没有考虑到股份合作制企业的基础特征，即这类企业的职工之间的持股量差别不大，允许有差距，但是不宜过分悬殊；将股东大会适用一人一票表决制度采取一刀切的作法，尤其是选举和更换董事时也采用一人一票表决制度明显不当。　

第二审判决在论证股份合作制企业的特征时，认为股份合作制企业最本质特征是民主管理，实行一人一票的表决方式。这种理解割裂了资本合作与劳动合作间的必然联系。综观现存的有关股份合作制企业的规范性文件，不难看出，这类企业还有另外一个特征，即职工个人股占多数，职工之间的持股量差别不大，允许有差距，但是不宜过分悬殊。这一特征应当是股份合作制企业的基础特征，是一人一票表决制的前提和基础，尤其是在选举和更换董事时更要采取一股一票方式。本案中，申请人所持股份是史桂云等人持股数的224倍，差距悬殊，远远超出了通常允许的持股差距（在5－10倍之间）标准；更何况，30名原告总的持股数额与应当达到的超过全体股东所有股份的三分之二以上差距巨大，以此通过的决议应当不具有法律效力。