未实际出资的股东是否具有股东资格？

[案情]2002年9月，周某在完成项目考察、价格谈判等一系列工作之后，为寻找借款和合作伙伴便找到沈某商谈开办莹石矿开采、销售公司的事宜。沈某表示同意，并先后垫付资金228万元交由周某用于收购采矿经营权和开办公司。2002年11月6日，沈某和周某等人办理了公司设立登记，成立了齐发矿业有限公司，选举周某等六人为齐发公司董事会成员，沈某为董事长。公司章程规定，注册资金100万元，股东及出资额为：沈某40万元，周某等六人60万元。公司成立后，周云清等六人具体负责经营管理，但未实际出资。后因沈某与周某等六人发生纠纷，经协商无果，沈某诉至法院，请求确认周某等六人不是齐发公司股东。

    [分歧]本案的争议焦点在于：未实际出资的股东是否具有股东资格？对此，有二种截然相反的意见。

    一种意见认为，如果公司发起人已履行了部分出资义务，且在公司章程上明确签字，说明有真实意思表示，故瑕疵出资不影响其股东资格的认定。但因其出资并未全部到位，股东权是有瑕疵的，其股东权利只能在出资范围内行使，未出资部分不得行使。对于根本未出资的，尽管该公司发起人在公司章程上签字，但因未实际履行出资义务，不具有股东资格。公司可以发起人未按设立协议出资为由单方解除合同，并通过变更股权结构，让他人认购未出资人所承诺认购股份，变更公司章程等方式，变更他人为公司股东，同时可追究未出资者的违约责任。

    第二种意见认为，是否具有股东资格应以公司章程、公司置备的股东名册以及公司登记管理机关的公司登记文件为判断标准。不管股东是否实际出资，只要在上述文件中签名，就证明股东有承诺出资从而成为公司股东的意思表示，也证明政府主管机关已予核准其注册申请，当然具有股东资格。

    [评析]股东资格的争议是公司法实务中常见的一种股东权纠纷，其原因在于我国公司法在很多细节上存在法律漏洞，或者是缺乏可操作性，公司实务又经常表现为非规范形态，给司法审判带来了不少的困惑。

    笔者认为，鉴于公司实务的复杂性，判断未出资股东是否具有股东资格，不能完全一概而论，而应当是具体问题具体分析。一方面，在公司实务中确实存在一些虚拟股东，仅仅为满足《公司法》对有限责任公司股东人数的要求而在公司章程上署名，实际上与公司没有任何联系，既不出资，也不参与经营管理。这种虚拟股东不应认可其股东资格，否则就会在虚拟股东与真实股东之间出现利益失衡而有违诚实信用原则，即虚拟股东未履行股东义务却享受了股东权利。当然，如果由于虚拟股东未出资导致注册资金不到位损害他人利益，公司债权人可以侵权之诉追究其责任。另一方面，尽管现行公司法不承认劳务出资，但公司实务中却客观存在这一现象，从而出现了一方是全额负责注册资金的股东，一方是参与经营管理，与公司保持密切联系，但却未出资的股东，这种未出资股东显然与前面所说的虚拟股东有着本质的区别，对这种股东应承认其股东资格，其主要理由是：

    出资是股东最基本最重要的义务，同时也是股东取得股权的事实根据。但并不因此可以得出结论，认为没有履行出资义务就必然不具有股东资格。《中华人民共和国公司法》第二十五条第二款规定的是“股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额出资的股东承担违约责任。”最高人民法院在公司、企业的股东、投资者、开办人出资不到位的问题上，相关司法解释、判决都认为，在股东的出资不到位的情况下，该股东并不是丧失其股东资格，而是必须在其出资额范围内对公司债务承担有限责任。因此，不论是立法上还是司法实务中，并不否定未出资股东的股东资格，而仅是追究其出资责任。如果否定其股东资格，也就失去了要求未出资股东补足出资的根据和前提。在本案中，由于经营齐发公司有利可图，因此在未出资股东的股东资格问题上产生了争议，而如果是经营亏损，在公司章程中署名的、但未实际出资的股东，是否就不需要承担补足出资的义务了呢？显然未出资股东在这种情况下没有理由可以免除其补足出资的义务，而如果要承担补足出资义务，就意味着必须承认其股东资格。因此，在因果关系上，正因为具有股东身份才可以追究其出资责任，而不是说履行了出资义务才具有股东身份。换句话说，在出资与股东权的关系上，正确的表述应当是：取得公司股东的资格，以对公司的出资承诺为前提，而要获得实际的股东权益，则应以出资义务的实际履行为前提。股东的身份资格与股东可以实际行使的股东权能是有所区别的，未出资的股东仍具有股东资格，只是在行使具体的股东权能如表决权、管理权、参与盈余分配权时受到限制并仍负有补足认缴出资的义务。因而，认定股东的身份资格，是以股东对公司的出资承诺为标准，具体而言，就是以公司章程、公司置备的股东名册，特别是以公司登记机关的公司注册登记文件为准。

    当然，公司发起人在公司章程中署名而未实际出资，确实可能损害已出资股东的利益，法律应赋予已出资股东一定的救济途径。但《中华人民共和国公司法》除了规定可以追究未出资股东的违约责任外，没有更为详细的规定。在公司法理论上，通常已出资股东可以通过催告失权、替代出资等方式来维护自身的权利。催告失权是指公司或已出资股东可以催告未出资股东在指定期限内履行出资义务，逾期则未出资股东丧失其股东资格，公司可以将其所认购的股份另行募集。替代出资则是由其他股东替代未出资股东履行出资义务，在替代出资的情况下，未出资股东的身份资格继续存在，替代出资的股东取得对未出资股东就其出资追偿的权利，只有在追偿不能的情况下，替代出资的股东才可以未出资股东的股份受偿。

    因此，只要不是虚拟股东，公司发起人未能及时出资或是约定由一方股东垫付出资，另一方股东以劳务参与经营，尽管在法律上尚有瑕疵，但从鼓励投资、促进交易，维护诚实信用的商业道德的公共政策考虑，以及为兼顾已出资股东、未出资股东及公司债权人的利益，在没有进行催告失权、替代出资且追偿不能等程序的情况下，不宜否认未出资股东的股东资格。

江西省赣州市中级人民法院：宁群